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LAS RELACIONES LABORALES EN EL MARCO DE LA GLOBALIZACIÓN
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL, SU REGULACIÓN Y SUS TENDENCIAS.

Mario A. Blanco Vado

PRIMERA EDICION, SAN JOSE: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ESCUELA JUDICIAL DE COSTA RICA, 1996.

I. INTRODUCCIÓN

El proceso de globalización económica, las políticas de ajuste estructural y en general la modificación del modelo de desarrollo en el cual se encuentra inmersa el área centroamericana plantean, muy diversos problemas al jurista.

En el campo del derecho laboral, como en muchos otros campos del derecho, es frecuente enfrentarse a la preocupación sobre si las regulaciones legislativas continúan siendo válidas en esta etapa o si por el contrario deberían dichas normas ser reconsideradas o reformadas.

Una manifestación concreta de la preocupación apuntada se evidencia en torno a los denominados principios del derecho laboral. En este caso se trata de un tema que bien puede reputarse como verdaderamente emergente en el mundo del derecho del trabajo.

En ese sentido, cabe reconocer que la concepción tradicional de los principios generales del derecho del trabajo, deriva de un particular modelo de desarrollo y sobre todo de una concepción específica del estado, de su papel en la sociedad, y sobre todo de su participación en la regulación de las relaciones laborales. En el ámbito centroamericano esta idea se manifestó en una regulación legislativa similar en todos los países del área centroamericana. Distintas normas - incluso de rango constitucional - corroboran tal afirmación.

No obstante, y en virtud de los cambios apuntados y ya en ejecución en las sociedades centroamericanas, también procede un reconocimiento adicional: sin duda la globalización económica y la apertura comercial tienen o tendrán efectos directos sobre el mundo del trabajo y con ello sobre las relaciones laborales.

Por otra parte, y tal y como es lógico, los efectos, alteraciones o simplemente modificaciones en la realidad laboral de cada país, tienden a ser acompañadas de propuestas concretas de modificación de la ley laboral e incluso de sentencias que orientan hacia nuevas interpretaciones de la legislación existente.

La presente investigación no pretende agotar el tema de las relaciones laborales en el marco de la globalización económica; sino tan sólo tratar uno de sus múltiples aspectos.

Precisamente atendiendo a ese limitación, la hipótesis central será demostrar que algunas de las regulaciones similares en Centroamérica en materia de los principios del derecho laboral, están siendo afectadas en el marco de la globalización económica, por una reconsideración de su contenido, que se manifiesta en propuestas y/o reformas legislativas concretas; junto a ello se pretende además reflejar que esa adaptación de la legislación laboral se plantea como un proceso íntimamente ligado al establecimiento del nuevo modelo económico y que como tal se acrecienta en función de sus particulares necesidades.

Tomando en consideración lo anterior, se deja pendiente para una etapa posterior, la exploración de las posibilidades de que sin una modificación considerable del ordenamiento jurídico actual, y sin ceder en cuanto a una pretensión extrema de eliminación de los principios laborales tradicionales, exista la opción de enfrentar este tema emergente a partir de algunas soluciones no tradicionales.

Sin llegar a plantear por ahora soluciones o juicios concluyentes, si sería suficiente satisfacción si de esta primera aproximación al tema se generase al menos una amplia discusión a partir de la realidad de cada país.

De todas formas, ello posibilitaría la necesaria complementación o corrección de algunas de las apreciaciones sobre las instituciones laborales; sino también y sobre todo, permitiría iniciar la búsqueda de respuestas en torno a cual sería el papel de las normas constitucionales, de los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por cada país, y de la jurisprudencia laboral, en relación a la solución de este verdadero tema emergente.

II. UNA CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO LABORAL CENTROAMERICANO

Cualquier intento de caracterización del derecho laboral centroamericano, debería partir de la afirmación inicial según la cual en la mayoría de nuestras leyes laborales se evidencian una serie de espacios que resultan comunes o coincidentes.

Esa similitud puede tener una explicación formal en la fuerte influencia ejercida en toda la región tanto por la Fracción 123 de la Constitución Mejicana (1917), como posteriormente por la Ley Federal del Trabajo que de ella deriva (1931),(Sandino,1985, pág. 5).

A partir del examen de las normas contenidas en las legislaciones centroamericanas, tanto en el ámbito ordinario como en el constitucional, pueden precisarse al menos dos espacios que muestran con claridad esa coincidencia.

En primer lugar existe un marcado y evidente intervencionismo del Estado en las relaciones laborales, como parte de una intervención más general en el mundo del trabajo (A); en segundo lugar, en toda el área resultan coincidentes también un conjunto de principios generales que informan todo el ordenamiento y que cuentan con manifestaciones específicas similares en cada una de las legislaciones laborales (B).

A. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN EL MERCADO DE TRABAJO

Como bien se sabe, teóricamente, tanto las relaciones laborales como el derecho laboral de un determinado país o región, pueden ser clasificados resolviendo la dicotomía que se plantea entre el intervencionismo (fuerte presencia reglamentista del Estado en las relaciones laborales) y el autonomismo (autonomía de los sujetos de las relaciones laborales), (Ermida:1988: 7). Ambas tipologías responderán a su vez a la concepción que en cada sociedad prevalezca sobre el papel del Estado en las relaciones entre los sujetos, en este caso laborales.

En lo que concierne a Centroamérica, si se atiende en algunos casos a las disposiciones constitucionales aprobadas entre 1940 y 1959 y en la mayoría de los países a las normas de las legislaciones ordinarias que esas disposiciones generaron, no puede sino concluirse que se trata de un modelo laboral que se ubica como marcadamente intervencionista. Ello evidencia una clara orientación hacia la presencia del Estado en el mundo del trabajo.

La opción por el intervencionismo tiene su explicación en el modelo de desarrollo que se establece en cada país.

Para el caso centroamericano, ello obedece a un coincidente modelo de desarrollo conforme al cual se le asigna un lugar preponderante a la protección del mercado interno y a la búsqueda del pleno empleo.

Es a partir entonces de una particular y específica definición de modelo de desarrollo, que se implementa en Centroamérica un conjunto de legislaciones laborales que marcan la consolidación de la intervención estatal en el mercado y sobre las relaciones laborales.

Esa connotación interventora se fortalece además al amparo de una reacción común y generalizada frente al liberalismo de finales del siglo pasado y principios del presente, consagrada en las Declaraciones y Tratados sobre derechos sociales que anteceden en muchos casos la citada influencia de la Ley Federal del Trabajo (Méjico, 1931).

Es así como en muchas de las Constituciones Centroamericanas reiteran una orientación que respalda la intervención del Estado en procura de relaciones laborales justas. Señalan esos textos a su vez como uno de los contenidos programáticos fundamentales la búsqueda del pleno empleo.

La norma que indica que " el trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad (Costa Rica, Constitución Política, art. 56) es complementada por una afirmación programática según la cual "... es una obligación del Estado elaborar políticas económicas encaminadas a promover el pleno empleo y asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias a una existencia decorosa" (Panamá, Constitución Política, art. 60).(1)

Cabe agregar que también en este mismo ámbito, resulta común la existencia de todo un conjunto de normas constitucionales complementarias y también relativas al trabajo, que señalan ya sea las condiciones mínimas en que el mismo debe prestarse, y/o los derechos fundamentales, individuales y colectivos, que corresponden a los sujetos. (2)

En el plano de la ley ordinaria, las codificaciones laborales de la región, emitidas en la década del 40, Costa Rica (1943) Nicaragua (1944), Guatemala (1947), Panamá (1947) y posteriormente Honduras (1959) y El Salvador (1963) mantienen rasgos comunes establecidos al aprobarse como un cuerpo orgánico y sistemático de disposiciones laborales. En el caso de El Salvador, debe tenerse presente que si bien su primera codificación es de 1963, mediante la misma se agrupó toda una legislación laboral dispersa, la obligación de emitir la codificación data de 1945, obligación que ratificó la Constitución Política de 1950. (Arriola, 1994: pág.71)

En todos los Códigos de Trabajo, se consolidó y amplió una orientación hacia el intervencionismo estatal que no sólo deriva de sus propias constituciones, sino que se corresponde con un modelo de desarrollo caracterizado en todos los casos por la protección del mercado interno y por la denominada sustitución de importaciones.

Estas legislaciones laborales emitidas entre 1940-1950, y en algunos casos posteriormente, fueron una manifestación además de un Estado con hondas preocupaciones sociales, para el cual las relaciones entre particulares - no sólo laborales - debían ser afectadas con su directa participación y vigilancia. El Estado no sólo cumplió una función de legislador social sino que asumió plenamente la intervención directa en las relaciones de trabajo, para garantizar el cumplimiento de sus objetivos generales.

En esa concepción, la voluntad de los sujetos laborales se restringe considerablemente al imponerse coactivamente los mínimos y los máximos, acompañado de la vigilancia y el control de las relaciones laborales a través de las Autoridades administrativas. Se trata sin duda de una permanente presencia estatal en el mercado de trabajo, regulando y controlando la oferta y la demanda y las condiciones en que se prestan los servicios, y sirviendo como mediador en los conflictos laborales.

En el ámbito de la ley laboral ordinaria como ejemplos concretos de la referida presencia estatal en el mercado de trabajo y en las relaciones laborales, pueden citarse entre otros los siguientes:

- la fijación detallada del costo de la mano de obra, a través de la fijación de los salarios mínimos a cargo de un órgano público, (3) y los cuales se implementan mediante un Decreto Ejecutivo que comprende cada una de las ocupaciones;

- las regulaciones que tienden a la restricción y control por parte de las autoridades administrativas de la mano de obra extranjera, estableciendo - como regla general - un máximo del 10% de extranjeros respecto del total de trabajadores de la empresa, lo mismo que un límite porcentual respecto al monto que se les cancela del total de salarios de la empresa.(4)

- todas aquellas otras disposiciones legales que establecen la supervisión y el control de las condiciones laborales a través de los órganos públicos. Tal aspecto se establece a partir de una norma que señala que "...el Organo Ejecutivo por conducto del Ministerio de Trabajo...tendrá la misión de proyectar, regular, promover, administrar y ejecutar las políticas, normas legales y reglamentarias, planes y programas laborales, de seguridad y bienestar social del Estado, encuadrado en las respectivas normas constitucionales, legales y reglamentarias y en los objetivos y metas de los panes nacionales de desarrollo económico y social." (5)

B. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Más que características, se trata de un verdadero conjunto de "normas generales" que subyacen o informan todos los ordenamientos laborales del área y que cuentan en muchos casos también con un origen derivado de las normas de rango constitucional.

En el derecho laboral el Estado se involucra en relaciones privadas protegiendo a la parte más débil de esa relación, precisamente en atención a tal tutela, la ley ordinaria recoge y establece una serie de manifestaciones concretas, elevadas a la categoría de principios generales por la doctrina, que se encuentran entrelazados entre sí por una genérica función tutelar del trabajador (Plá:1978,156). Hoy pareciera apropiado señalar que esa tutela que se reconoce a los principios generales del derecho laboral, obedece también al apuntalamiento de un modelo de desarrollo que propugna por relaciones laborales definidas y controladas en contenido y ejecución por el Estado.

Estos principios generales, se encuentran en la base de todo el derecho laboral centroamericano, y son también espacios en los que coinciden nuestras legislaciones. Como los principales pueden citarse el principio protector y sus reglas, el principio de la irrenunciabilidad y el principio de la continuidad de la relación; junto a ellos, coexisten también el principio de la primacía de la realidad y el principio de la razonabilidad.

1. El principio protector

Un reconocimiento prácticamente unánime establece que la ley laboral tiene como un verdadero principio general la protección del trabajador.

Semejante principio, fundamentado en la génesis misma de las leyes laborales, justifica por sí solo la intervención estatal en la emisión de las normas, en la vigilancia de su cumplimiento efectivo, y en la aplicación específica. Sin embargo, un objetivo adicional también importante, y no expresamente declarado parece ser - como se indicó - el mantenimiento de un modelo de desarrollo que presuponía un mercado de trabajo cautivo y estrictamente regulado.

Respecto a lo primero, cabe señalar que efectivamente la ley laboral tiende a la protección o tutela de la parte más débil de las relaciones laborales. Ese contenido, denominado por la doctrina como el principio protector del derecho laboral, contiene como bien se sabe reglas específicas que lo implementan: la interpretación más favorable al trabajador (indubio pro operario), la regla de la condición más beneficiosa, y la regla de la norma más favorable.

La importancia del principio protector es tal, que en realidad se le llega a ubicar por algunos como diseminado en todo el contenido de la ley laboral; trasciende por así decirlo, un ámbito restringido.

En todo caso, se trata de reglas establecidas en protección y/o tutela del trabajador pero también en función de las definiciones efectuadas respecto al comportamiento a que se obliga a los actores del mercado de trabajo, considerando que uno de ellos - el trabajador - es la parte más débil.

Atendiendo a esa amplitud, una manifestación concreta del principio podemos encontrarla en la disposición constitucional que establece la obligación del Estado de "tutelar los derechos de los trabajadores..."(Honduras, Constitución Política, art.135); y como ya se indicó, en todo el conjunto de normas que constitucionalmente establecen y orientan el contenido del derecho laboral.

En cada ordenamiento se define a la legislación laboral una función tutelar a través de un enunciado general, según el cual el objeto principal de la ley es:

".... armonizar las relaciones entre el capital y el trabajo y se funda en principios que tienden al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores...." (El Salvador, Código de Trabajo, art. 1) (6)

Este enunciado general se complementa con la expresa definición del carácter de orden público que corresponde a la ley laboral, y según el cual

" ... a sus disposiciones se sujetarán todas las empresas, establecimientos o explotaciones de cualquier naturaleza que sean...existentes o que en lo futuro se establezcan..."(Códigos de Trabajo de Costa Rica y Guatemala, art.14))

Lo que interesa resaltar es que como una regla general la ley laboral se estableció en su concepción original como indudablemente obligatoria para todo el territorio nacional.

De manera mucho más específica, y también como protección de los trabajadores pueden citarse las reglas de aplicación, según las cuales:

en caso de "...conflicto o duda sobre la aplicación de las normas de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador" (El Salvador, Código de Trabajo, art. 14).

Esa misma regla con algunas variantes, pero siempre como una clara manifestación del criterio de interpretación de las normas en beneficio del trabajador ("indubio pro operario") se encuentra en la mayoría de las restantes legislaciones (7): e incluso resolviendo sobre la prevalencia de la ley laboral sobre cualquier otra se señala que:

"...en caso de conflicto entre las leyes de trabajo...con las de cualquier otra índole, deben predominar las primeras" (Honduras, Código de Trabajo, art.8) (8)

Desarrollan también una función tutelar o protectora todas las disposiciones laborales relativas a derechos básicos del trabajador en materia de jornadas, descansos, salarios, etc., y aquellas normas que establecen prohibiciones u obligaciones, destinadas a regular la conducta de las partes y evitar perjuicios al trabajador.

Como algunas disposiciones comunes en la región, de las cuales cabe citar las siguientes:

- los máximos correspondientes a las jornadas de trabajo diurno fijados en 8 horas diarias y entre 44 y 48 horas semanales, la definición de la jornada mixta y los máximos para la jornada nocturna establecidos entre 6 y 7 horas diarias como máximo y desde treinta y seis horas hasta cuarenta y dos horas semanales;(9)

- los períodos mínimos de descanso semanal que se establecen en un día de descanso por cada seis días de trabajo continuo así como el período o períodos de descanso anual (vacaciones). (10)

- la obligación "del pago del salario en moneda de curso legal" (Código de Trabajo de Guatemala, art. 120)(11); la cual generalmente se acompaña de prohibiciones adicionales en cuanto al pago con vales y fichas que sustituyan la moneda, respecto a pagar los salarios en establecimientos como "cantinas., fondas, tabernas o lugares semejantes..." (Código del Trabajo de Nicaragua, art. 71)(12), a la inembargabilidad de los salarios mínimos (Guatemala, Código de Trabajo, art. 96)(13).

- la prohibición de despedir o tomar represalias en contra de los trabajadores con el propósito de impedir que demanden el auxilio de las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento y aplicación de la ley laboral (Costa Rica, Código de Trabajo, art. 12) (14).

2. El principio de la irrenunciabilidad

Este principio se define como "la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio" (Plá:pág. 67).

En algunos casos se establece en el ámbito constitucional como parte del contenido laboral, una disposición expresa en cuanto a que "los derechos consagrados en favor de los trabajadores son irrenunciables"(15); mientras que en otros, como se verá se le enuncia, también expresamente, en la propia ley ordinaria.

En todo caso, relacionado con la naturaleza de orden público que se reconoce a las normas laborales, encontramos la más conocida y unánime expresión del principio de irrenunciabilidad, en aquellas normas conforme a la cuales no sólo no se admiten las renuncias que los trabajadores formulen a las disposiciones que les favorezcan, sino que en caso de producirse las mismas se reputan como absolutamente nulas.

En ese sentido no sólo se declara en la ley ordinaria que "los derechos...son irrenunciables.." (Nicaragua, Código de Trabajo, art. 7), sino que toda renuncia disminución o tergiversación de esos derechos se declaran "nulos ipso jure" (Honduras, Código de Trabajo, art. 2 inciso 3)(16). Una función tutelar inherente al principio de irrenunciabilidad, deviene según ese enunciado como incuestionable.

3. El principio de continuidad de la relación.

El principio de la continuidad puede definirse como aquel según el cual también en beneficio del trabajador, se establecen una serie de reglas que definen a las relaciones laborales como dotadas de una "extremada vitalidad y dureza..." y que realizan o evidencian " ... la tendencia del derecho del trabajo por atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos" (Plá:154) El principio orienta así el anhelo por relaciones labores regidas por un régimen de verdadera estabilidad en el empleo.

Se introduce con ello una restricción importante al mercado laboral, la que resulta admisible sólo cuando previamente se ha admitido la abierta y válida intervención del Estado en las relaciones privadas; con el mismo se pretende brindar alguna estabilidad a los trabajadores, obligados a la venta de su fuerza de trabajo como medio de subsistencia.

Las manifestaciones concretas del principio en el ámbito de la ley ordinaria pueden ser expuestas de la siguiente manera:

1. - La ley laboral privilegia y acentúa la existencia de relaciones laborales a tiempo indefinido, por sobre las relaciones a tiempo definido. De ello deriva como una regla general que el contrato de trabajo se reputa a tiempo indefinido, y sólo excepcionalmente y ante circunstancias muy calificadas, se admiten las contrataciones a tiempo definido, ya sean éstas a plazo fijo o por obra determinada.

Como consecuencia directa de lo indicado, se establecieron presunciones específicas en favor de las relaciones a tiempo indefinido o indeterminado, cuando a la finalización persistieran las causas que originaron la contratación, o bien cuando la naturaleza indefinida de la relación derivase de la prestación misma (Costa Rica, Código de Trabajo, art. 26 y 27) buscando con ello el beneficio y protección del trabajador.(17)

2 - El principio en examen implica que las relaciones laborales se conciben dentro de un marco de extremada resistencia. En este aspecto el principio de continuidad tiene a su vez como principales expresiones las siguientes:

- En primer lugar se establecen como simples suspensiones lo que en otros ámbitos sería considerado como verdaderas interrupciones de la relación entre los sujetos. Ello lleva sin duda al legislador a admitir como válidas las denominadas suspensiones de la relación laboral (colectivas e individuales)(18). En aras de la protección de la continuidad en el empleo, se señala incluso que las suspensiones no afectan la continuidad del trabajo para efecto de las indemnizaciones ligadas a la antigüedad del trabajador en el empleo.(19)

- En segundo lugar, se produce una restricción importante en materia de las modificaciones unilaterales -por parte del patrono- a la relación laboral.

A pesar de que el patrono ejerce una potestad que le faculta para disponer de la fuerza de trabajo que contrata, tal poder no deviene en ilimitado. De tal manera, el ejercicio abusivo del denominado "jus variandi" se revela como un incumplimiento contractual grave de su parte y da lugar a la terminación de la relación laboral con responsabilidad empresarial equiparándose a un despido injustificado.(20)

- La citada resistencia lleva a que la sustitución del empleador no se considere un evento que afecte la continuidad de la relación, por el contrario expresamente la ley señala que en tal circunstancia el nuevo empleador asume las obligaciones derivadas de la antigüedad de los trabajadores.(Costa Rica, Código de Trabajo, art. 37) (21)

- Finalmente el principio de continuidad comprende una resistencia a la terminación incausada de las relaciones laborales. Tal y como se indicó, según la concepción "clásica" del principio, se supone que el derecho laboral conduciría hacia el establecimiento en la ley de una garantía de estabilidad en el empleo. Conforme a ello, el despido sólo sería posible en los casos en que el trabajador incurriera en una falta grave (causal de despido) a sus obligaciones. Es esa la orientación que contenía la legislación Mejicana de 1931, que como se sabe sirvió de modelo a las primeras leyes laborales centroamericanas. Una norma general ajustada a ese señalamiento es la contenida en la Constitución Nacional de Panamá, según la cual "Ningún trabajador podrá ser despedido sin justa causa y sin las formalidades que establezca la ley. Esta señalará las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnización correspondiente" (Panamá, Constitución Política, art.70).

No obstante, si se atiende a las legislaciones aprobadas originalmente, la única legislación centroamericana cercana a los enunciados de estabilidad indicados, lo constituye la legislación de Honduras. Conforme a la misma ante el despido injustificado el trabajador

"...puede demandar a su patrono el cumplimiento del contrato para que se le reponga en su trabajo, por lo menos en igualdad de condiciones...el ejercicio del derecho es alternativo con el de reclamar las indemnizaciones ..." por despido( Honduras, Código del Trabajo, art.113)

Pese a la disposición constitucional existente (art.70), una regulación similar a la descrita estableció la Ley Panameña en 1976. En este caso si bien se establece la posibilidad de que el trabajador despedido injustificadamente opte por la reinstalación en el empleo, como se verá la estabilidad es tan sólo aparente, dado que finalmente el reintegro efectivo depende de la voluntad del empleador, quien puede sustituirlo por una suma de dinero adicional (50%) a la clásica indemnización.

Con la excepción indicada para Honduras, las restantes legislaciones aprobadas en la década de 1940, sólo llegaron a establecer restricciones parciales a la terminación injustificada de las relaciones laborales o lo que es lo mismo al llamado despido incausado, pero en todos los casos sin llegar a eliminarlo por completo del ordenamiento.

De esta forma, la finalización de las relaciones laborales se reputa como un suceso de alta relevancia para la ley laboral, objeto como tal de una exhaustiva regulación y dotada de algunas características particulares.

Pero prácticamente desde su origen, la mayoría de las legislaciones del área admitieron la coexistencia entre el despido causal y el despido no causal o injustificado.

Se estableció con ello una regla común según la cual la relación laboral - a tiempo definido o indefinido - puede terminar por la sola decisión de cualquiera de las partes. Ello implica - para el caso del empresario que ejerce la facultad de despido incausado - que pueda cesarse al trabajador sin que exista justificación o falta grave de su parte y sin que el afectado pueda reclamar la reinstalación en el empleo.

En estos casos, en que el despido no obedece a una falta grave del trabajador sino a la decisión unilateral del empleador, atendiendo al incumplimiento contractual que ese despido injustificado conlleva, se establece con cargo al empleador el pago de una indemnización tarifada.

La indemnización repara parcialmente el daño patrimonial (pérdida del empleo) mediante una estimación global de carácter social (Plá:1985,2) generalmente relacionada con la antigüedad en el empleo y el salario devengado, pero también pretende - sin duda - desestimular mediante un costo económico, la quiebra de la continuidad laboral.

Distintas denominaciones corresponden a esa indemnización en las relaciones a tiempo indefinido, pero todas ellas giran alrededor de conceptos similares tales como los de indemnización por despido sin causa justificada, auxilio de cesantía, o indemnización por tiempo servido. Una regla indemnizatoria similar se establece también en todas las legislaciones, cuando se trata del incumplimiento empresarial en relaciones a tiempo definido, ya sean a plazo o por obra.(22)

Precisando aún más, cabría señalar que la estabilidad o restricción del despido injustificado por la vía del establecimiento de una indemnización, tampoco fue la misma en todas las legislaciones centroamericanas.

En el Código de Trabajo de Nicaragua, originalmente se prescindió de la indemnización ante el despido injustificado, y en la misma sólo se exige el aviso anticipado de terminación (preaviso) o su equivalente en dinero(23).

En los restantes países, si se estableció adicionalmente al preaviso la indicada indemnización aunque con regulaciones diversas.

Para los contratos a tiempo indefinido las regulaciones son en todos los casos similares. En El Salvador, la indemnización se establece en el equivalente al salario básico de treinta días por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año (Código de Trabajo, art. 58); en Panamá, hasta agosto de 1995, mediante una escala a partir del equivalente salarial a una semana por cada tres meses de trabajo para los trabajadores de menor antigüedad, hasta tres semanas por cada año trabajado en casos de antigüedad superior a dos años y menos de diez años (Código de Trabajo, art. 225); en Costa Rica y Honduras la indemnización se calcula conforme a una escala que va desde los diez días de salario para las relaciones mayores de tres meses hasta un mes de salario por cada año para las relaciones superiores a un año con un máximo de ocho salarios (Costa Rica, Código de Trabajo, art. 29, Honduras Código del Trabajo, art.120); y finalmente en Guatemala ésta se fija un mes de salario por cada año de servicio continuo o su proporción si la antigüedad es menor (Código de Trabajo, art.82).

Sólo como verdaderas excepciones, y generalmente con posterioridad a su aprobación original, se establecieron algunas restricciones adicionales a esa facultad patronal del despido injustificado o no causal en algunos países, que revelan una leve tendencia hacia una mayor estabilidad en el empleo.

En Panamá, pese a la existencia de la indemnización indicada ello no impide que el trabajador con más de diez años de antigüedad reciba también, a la terminación del contrato por tiempo indefinido obtener una prima de antigüedad (24); en este caso, el despido injustificado puede también generar el reintegro del trabajador, aunque la decisión final depende actualmente y después de las reformas efectuadas en 1976 , 1986, y 1995 más del empleador que del propio afectado.(25)

En el mismo sentido debe citarse como una restricción importante aunque parcial, la regulación efectuada en Nicaragua (1981), según la cual se pretendió "garantizar en forma gradual y efectiva los derechos de los trabajadores... (Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, Decreto No. 717, Reformas al Código de Trabajo, 1 de mayo de 1981) y mediante la cual el despido que se efectúa en

"...violación a las disposiciones prohibitivas ...y demás normas laborales y/o constituya un acto que restrinja el derecho del trabajador o tenga carácter de represalia contra éste por haber ejercido o intentado ejercer sus derechos laborales o sindicales..." en cuyo caso y si no se trata de trabajadores de confianza puede demandarse el reintegro en el empleo(26);

Todas las regulaciones indicadas pueden señalarse como desarrollos apropiados, pero parciales, del principio de continuidad de la relación laboral.

Parcialmente también afectan la facultad patronal del despido injustificado, las reformas efectuadas en Guatemala (1992) (27) que permiten el reintegro por violación de derechos colectivos, y las recientes reformas a la legislación costarricense (1993) que permiten el reintegro en el puesto de trabajo - por nulidad absoluta del acto de despido - cuando se trate de infracciones y/o violaciones a los derechos colectivos o sindicales(28).

III. UNA APROXIMACIÓN A LOS EFECTOS DEL NUEVO MODELO

A partir de la hipótesis planteada, corresponde ahora analizar en la realidad centroamericana, en que forma el proceso de globalización económica y concretamente la implementación del nuevo modelo de desarrollo, ha generado un replanteamiento o reconsideración de los principios generales del derecho laboral, comunes en nuestras leyes laborales.

Esa pretensión implica no sólo el examen de algunas de las principales reformas efectuadas en las legislaciones, sino también la consideración de los fundamentos y contenidos de algunas de las propuestas no consolidadas aún como reformas definitivas, pero que se han venido exponiendo por algunos sectores interesados.

Todo ello permitirá - inicialmente - ubicar concretamente algunas de las principales tendencias en torno a la transformación de la legislación laboral en el ámbito regional.

Se trata sin embargo de una primera aproximación, en nada definitiva al tema propuesto, y que como tal es posible que requiera de una mayor profundización.

A. LOS NUEVOS REQUERIMIENTOS

El establecimiento de un nuevo modelo de desarrollo se inicia en Centroamérica aproximadamente a partir de la década de los 80. Las dificultades económicas de nuestros países, y un conjunto de factores externos como la globalización económica, obligan al abandono del modelo de sustitución de importaciones pese a que éste no llegó a consolidarse plenamente en todo el área (Rivera: 1994 pág. 1); se sitúa a partir de ese momento en un lugar privilegiado, a la ubicación que obtenga la producción de cada país en el mercado internacional, en función de un nuevo modelo basado en las exportaciones y la apertura comercial.

La búsqueda de satisfacer esa nueva pretensión lleva a los países a la ejecución de un conjunto de políticas. Entre todas ellas destaca un proceso de ajuste estructural destinado a la transformación de la estructura productiva para integrar la economía a las nuevas relaciones económicas imperantes en el mundo (Gaete: 1992, pág.6). El nuevo orden económico propuesto parte de la regulación de todas las actividades de la sociedad mediante las leyes del mercado, y ello incluye también a las relaciones laborales.(García: 1991, pág. 32).

Para el logro de ese cometido, se realizan una serie de medidas que tienen claras repercusiones en el derecho laboral y en otras áreas de la vida de los trabajadores y la sociedad. Entre muchas de esas medidas, pueden citarse las siguientes:

- Una política de promoción de las exportaciones. Esta se evidencia en un incremento de las exoneraciones,(contratos de exportación y similares), el establecimiento de Zonas Francas de Exportación, la instalación de un conjunto de empresas bajo el sistema de maquila, y la reducción y la uniformación de los aranceles de importación.

- La reducción y afectación del mercado interno. Lo que se logra a través de salarios decrecientes, la eliminación de subsidios a la producción nacional de granos básicos y a la pequeña empresa (Blanco: Auxilio de Cesantía....pág. 26), así como mediante la desregulación del mercado de trabajo, la flexibilización laboral. Junto a ello debe tenerse presente que los acuerdos gubernamentales con los distintos organismos financieros internacionales orientan claramente hacia la privatización de los servicios públicos y la reducción del Estado.

- Una política de apertura comercial. La cual se manifiesta no sólo en un innegable proceso de reducción y uniformación de aranceles, sino también en la conformación de diversos bloques comerciales, destinados a la liberalización del comercio internacional. Manifestaciones concretas en el área centroamericana las encontramos en la suscripción de algunos tratados bilaterales de libre comercio entre los distintos países, como es el caso del celebrado entre Costa Rica - Méjico, y de otros en proceso de negociación actualmente entre Méjico y algunos de los restantes países centroamericanos. En ese mismo orden, aunque con un carácter multilateral, apunta la reciente constitución de la Organización Mundial de Comercio (O.M.C.) y la pretensión de la incorporación de Centroamérica al Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

El conjunto de todas esas políticas, y algunas otras no mencionadas, como es el caso de la reducción del aparato estatal, evidencian una modificación en ocasiones lenta pero siempre trascendental; que en todo caso revela el establecimiento del indicado nuevo modelo de desarrollo.

Si admitimos una estrecha relación " entre el modelo de relaciones laborales entendiéndosele como comprensivo del modelo de contratación, el sistema de fijación de salarios,etc ...y el modelo de desarrollo" (Arriola Palomares:1994, pág. 8) estaremos admitiendo a su vez, la existencia de una serie de requerimientos que surgen precisamente de la modificación apuntada.

Para algunos autores, esa relación entre los modelos conlleva un tránsito a un nuevo sistema de producción y de regulación que puede catalogarse como el surgimiento de un nuevo "orden emergente" (Campero: 1993, pág. 22); en el cual no sólo resulta evidente un abandono del papel interventor tradicional del Estado en los mercados, sino que en lo que aquí, interesa estaría caracterizado además por una prevalencia de los formas no típicas de contratación, la flexibilidad en las funciones y en el horario, la diversificación de las formas de remuneración, la extensión de la sub contratación y del salario individualizado, entre otras. (Ibíd: pág. 23)

En síntesis, de lo apuntado derivarían buena parte de los requerimientos que en función del actual y nuevo modelo de desarrollo estarían obligados nuestros países a satisfacer. Dado que algunos de esos requerimientos como ya se ha indicado inciden sobre las relaciones laborales, se plantea su vez que los mismos sean satisfechos a través de la modificación de las normas laborales.

En el ámbito laboral, como en otros, los requerimientos se justifican en términos generales a partir de la necesidad de obtención de la competitividad en el mercado internacional y tendrían a su vez como sus componentes básicos a la productividad, la calidad y la flexibilidad.

Pero como se verá, a partir de esa definición esencial, se deriva un claro cuestionamiento de la función tutelar asignada en la teoría y en la ley laboral tradicional como un contenido central de los principios generales del derecho del trabajo.

B. HACIA LA SATISFACCIÓN DE LOS NUEVOS MANDATOS

Una serie de reformas o propuestas de reformas a la ley laboral evidencian el inicio de un verdadero proceso de ajuste del modelo de relaciones laborales.

En ese sentido, toda una nueva corriente, propone en Latinoamérica la flexibilización o adaptabilidad de las normas laborales a la nueva realidad social y económica, eliminando y atenuando las normas protectoras "en aras de aumentar el empleo, la inversión y la competitividad internacional (Ermida: 1988, pág. 19).

El proceso se manifiesta en concreto, a través de un conjunto de acciones destinadas a la desregulación y flexibilización, que afecta a las legislaciones tradicionales y que pretenden eliminar lo que en un nuevo contexto se consideran obstáculos que bloquean el ajuste del mercado e impiden la existencia de relaciones laborales acordes a las nuevas condiciones.

Obviamente Centroamérica no se encuentra aislada de las corrientes y de las pretensiones indicadas. Todo lo contrario, las definiciones de orden general de algunos de los principales involucrados en el tema, reflejan que estamos en presencia de propuestas y/o reformas que pretenden ligar las nuevas regulaciones legislativas a las necesidades del nuevo modelo económico.

En ese orden, cuando el Poder Legislativo de Nicaragua aprueba una reforma integral a la legislación laboral, que ubicada en la línea y concepción tradicional, pretende ampliar la protección de los trabajadores, y el desarrollo de los principios generales expuestos, el Poder Ejecutivo responde con el Veto a la nueva ley para impedir así su vigencia.

En esa ocasión la Presidencia de la República de Nicaragua señaló:

" Ante la globalización que está experimentando la economía y que ...se expresa en el proceso de integración de Centroamérica y también por los Acuerdos de Libre Comercio...la presencia de un Código Laboral que desestimule la inversión, que castiga al Empresario y que des- incentive la producción...nos pondrá en una situación de poca competitividad y repercutirá en el cierre de muchas empresas...." (Nicaragua, Veto a la Ley No. 185, pág.4)

También en los restantes países Centroamericanos se ha llegado a plantear que se requiere de medidas urgentes que aseguren la participación efectiva y segura de la industria " en el contexto internacional frente a los requerimientos y exigencias de competitividad y calidad, productividad y eficiencia revisando y armonizando la legislación laboral...dentro de los conceptos de flexibilidad y desregulación....(porque) la política laboral no debe estar divorciada de las estrategias para el desarrollo económico y social del país" (Honduras. Seminario Taller. Los 100 días...pág.22).

En igual sentido, los empresarios costarricenses han señalado reiteradamente que:

"Los procesos de apertura y globalización de los mercados han introducido presiones externas sobre la legislación laboral y las relaciones obrero patronales...por lo que resulta imprescindible definir una política laboral...que busque la inserción eficiente del país en el mercado mundial. (Costa Rica. Hacia una política industrial de cara al siglo XI. Cámara de Industrias. Pág.53"

Conforme a todos esos criterios se defiende la necesidad de una reforma integral o al menos parcial de la legislación laboral, que no sólo modifique la concepción tradicional de las relaciones laborales, sino que las "flexibilice" (Ibíd. pág.54), que revise la determinación de la proporción de trabajadores extranjeros en las empresas y la proporción de salarios que éstos perciben, y que "evolucione" hacia el establecimiento de un salario mínimo único, entre otros aspectos. (Ibíd, pág.58).

También a juicio de los sectores que plantean este tipo de reformas, resulta evidente la "desactualización" de la legislación laboral, en muchos casos producto de un excesivo "paternalismo" (29). Ello explica la afirmación según la cual "La política laboral debe desterrar para siempre el paternalismo que por muchos años ha tenido carta de patente en nuestro medio ..." (Nicaragua. Veto a la Ley No. 185, pág. 3).

Ese reclamo de "desactualización" no debería ignorarse. En primer lugar porque en buena medida puede obedecer a un creciente proceso de flexibilización de facto, al margen del ordenamiento jurídico. Si bien no resulta infrecuente en Centroamérica encontrar una evidente diferencia entre lo dispuesto en la ley y la realidad laboral, esas diferencias podrían estarse incrementando aceleradamente. Determinar la incidencia del nuevo modelo económico en ese fenómeno de flexibilización de facto queda también - por ahora - como una de las tareas pendientes.

En segundo lugar, porque el citado reclamo coincide con el señalamiento teórico de que la actualización, la modernización o en suma la flexibilización formal a través de la reforma legislativa, pretende fundarse precisamente en una creciente inadaptabilidad o incongruencia de la ley con la realidad laboral.

Ambos aspectos tiene relación entre sí, puesto que no sólo se exagera la "rigidez" de la legislación laboral, sino que se pretende ocultar que en "América Latina se ha flexibilizado desde siempre por la vía directa del mero incumplimiento" (Ermida: 1988, pág. 23)

C. ALGUNAS PROPUESTAS Y/O REFORMAS ESPECIFICAS

Siguiendo la división tradicional en el derecho laboral, las reformas efectuadas en la región en los últimos años (1985-95) pueden agruparse en dos grandes bloques. Por una parte deben tratarse las reformas que se refieren al ámbito de las relaciones individuales y por otra, aquellas que aplican en el ámbito del derecho colectivo del trabajo. Sin embargo, por diversas limitaciones, no es posible examinar por ahora en este trabajo el contenido de las reformas efectuadas en el ámbito del derecho colectivo.

Si puede dejarse señalado que en el plano colectivo se han producido en el área centroamericana varias reformas importantes. Nos referimos con ello a las transformaciones relativas al contenido y garantía de la libertad sindical en países como en Guatemala (Dto.No. 64-92) ), El Salvador (Decreto Ley No. 859 del 21 de abril de 1994), y Costa Rica (Ley 7360 del 11 de Noviembre de 1993), o bien la restricción para algunos sectores de trabajadores de fundamentales derechos colectivos, como es el caso de la negociación colectiva a los empleados estatales costarricenses y la prohibición de la Convención Colectiva de Trabajo para los trabajadores Panameños de las Zonas Procesadoras de Exportación (Panamá, Ley 16, Noviembre de 1990, art.34) y las reformas que en este ámbito colectivo introdujo, también en Panamá, la Ley No. 44 del 12 de agosto de 1995.

Limitándonos por ahora, al ámbito del derecho individual del trabajo, las reformas efectuadas durante el período (1985-95) permiten observaciones adicionales.

En primer lugar pueden encontrarse algunas modificaciones parciales a los Códigos de Trabajo, destinadas a incrementar la protección de los trabajadores y el fortalecimiento de los principios generales del derecho laboral.

En estos casos se evidencia una tendencia a la evolución y el progreso del ordenamiento laboral, como un reflejo de una orientación tradicional y protectora del trabajador.

En algunas ocasiones, estas reformas simplemente desarrollan los principios ya contenidos en el ordenamiento tradicional, mientras que en otras se refieren a la protección de grupos específicos de trabajadores, que muestran un incremento cuantitativo en su participación en el mercado de trabajo, a propósito del nuevo orden.

Entre otros, son estos los casos de algunas de las reformas respecto al trabajo de las mujeres y los menores de edad y en los cuales junto a nuevas o mayores protecciones tiende también a figurar un afán flexibilizador.

En segundo lugar y de manera simultánea, también es posible identificar en la Centroamérica de los últimos años, un conjunto de reformas y/o propuestas que abiertamente flexibilizan las relaciones laborales, o reducen la reglamentación e intervención estatal en el mercado laboral, y que en general permiten la disminución de los elementos de protección originalmente establecidos en esas legislaciones.

En esta orientación prevalece claramente la indicada intención de adaptación de la ley laboral a los requerimientos del modelo emergente, aún en perjuicio o retroceso del contenido de los principios tradicionales ya contenidos en las legislaciones.

Si se atiende a la forma en que se plantea el tema a nivel teórico, cabría esperar que el proceso abarque al menos cinco áreas básicas: las políticas salariales, la organización del tiempo de trabajo, la variedad de relaciones laborales y la movilidad externa e interna a la empresa (Arrigo: 1988, pág. 106).

No obstante debe tenerse presente que se trata de todo un proceso, y que como tal el mismo puede comprender diversas etapas. Por lo anterior, no es normal que en lo que se refiere a la modificación de la ley laboral, el ajuste se produzca mediante una sola o única reforma ni afectando por igual a todos los trabajadores.

Generalmente se trata más bien de un conjunto de reformas parciales, orientadas todas ellas a satisfacer gradualmente pretensiones de flexibilización y desreglamentación.

La lentitud o rapidez de ese proceso puede depender de muy diversos factores, todos ellos ligados a la realidad de cada país. Entre esos factores destacan el avance y consolidación del nuevo modelo, y la eventual resistencia que al proceso generen algunos de los actores del mercado laboral y/o sus organizaciones.

De todas formas es en esta corriente reformadora en función del ajuste del modelo de relaciones laborales en que centraremos nuestra atención.

En la orientación reformadora señalada, el principio protector, el principio de la continuidad de la relación y eventualmente el principio de la irrenunciabilidad se revelan como los más afectados; aunque ello no quiere decir que circunstancialmente no se afecten o no se proponga la afectación de otros enunciados también tradicionales.

Una primera revisión parcial del ajuste de las relaciones laborales en el sentido planteado, respecto a grupos específicos de trabajadores nos enfrenta a lo siguiente:

1. La inestabilidad laboral.

En el campo de la finalización de las relaciones laborales se produce una verdadera contradicción entre las pretensiones reformadoras y el principio de continuidad de la relación laboral. Esa contradicción apunta específicamente en relación al tema de la estabilidad laboral como pretensión histórica del derecho laboral.

En relación a ese aspecto se ha señalado expresamente que los requerimientos de competitividad plantean el reto de conciliar dos posiciones contradictorias: por un lado la flexibilidad en la contratación de las personas y por otro la pretensión de estabilidad laboral.(UCCAEP: pág.55)

Para algunos de los empresarios centroamericanos toda legislación que establezca la inamovilidad de los trabajadores

"no va con los conceptos de globalización y modernización económica, debido a que se trata de endurecer las normas de trabajo, con lo cual se pierde la capacidad de producir mejor...la inflexibilidad reduce la productividad y la competitividad empresarial". (Guatemala., Prensa Libre CACIF rechaza...14 de Octubre de1992)

Para los nuevos reformadores, la contradicción apuntada debe resolverse siempre en función de los requerimientos emergentes.

Ello se lograría asegurando a los trabajadores un ingreso auxiliar durante el desempleo, garantizando el reentrenamiento que permita a su vez la reincoporación y la capacitación, pero en todo caso eliminando cualquier estabilidad del trabajador en su puesto de trabajo.(Ibíd: pág. 56)

Se trata en síntesis, de afectar el principio general tradicional de la continuidad laboral estableciendo una regulación "más libre del despido".(Campero: pág. 24).

Para lograr un ajuste integral en este tema se propone además la modificación y/o eliminación de las disposiciones legales que impiden o dificultan el despido, de aquellas que restringen las posibilidades empresariales para reubicar al trabajador funcional y/o geográficamente, y romper con la regla legal de preferencia de las contrataciones a tiempo indefinido por sobre las relaciones a tiempo definido.

Pese a que en ningún país centroamericano, en el modelo de sustitución de importaciones se logró consolidar plenamente la evolución hacia la completa estabilidad en el empleo, en la dirección reformadora apuntada pueden identificarse algunas propuestas que merecen ser expuestas.

1.1 En esa línea se ubicarían las propuestas que pretenden sustituir las indemnizaciones a cargo del empleador por terminación incausada de la relación laboral, por auténticas primas de antigüedad en el empleo.

Para el caso de Guatemala se trataría de la propuesta de Ley de compensación económica por tiempo de servicios (1992); para el caso de Costa Rica la propuesta de transformación del auxilio de cesantía en una suma a pagar en todos los casos de terminación de la relación laboral y como se verá, las modificaciones en ese sentido aprobadas recientemente en la legislación de la República de Panamá.

En todas esas situaciones, la pretensión final consiste en eliminar por completo de las relaciones a tiempo indefinido la indemnización por despido injustificado a cargo del empresario, sustituyéndola por una prima de antigüedad en el empleo pagadera en todos los casos de terminación.

Esa orientación responde a una necesidad de flexibilización, porque si en lugar de una indemnización que responda al incumplimiento empresarial que el despido injustificado conlleva, se establece un pago mensual durante la relación laboral, se elimina y/o debilita una buena parte de la relativa estabilidad obtenida hasta ahora por los trabajadores.

A partir de la eliminación de las indemnizaciones se liberaliza el despido, logrando una mayor flexibilidad en la terminación de las relaciones laborales. A partir de la vigencia de esa tendencia, las limitaciones al despido se encontrarán más ligadas a la oferta y la demanda de fuerza de trabajo en el mercado, y menos relacionadas con la conducta del trabajador.

También afectan este tipo de propuestas los sistemas de estabilidad al interior de la empresa. Si se considera que una vez desaparecida la obligación indemnizatoria a cargo del empresario, carecerán de aplicación práctica las regulaciones que impiden la modificación unilateral de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, y conforme a las cuales se, definen algunas actuaciones empresariales como auténticos "despidos encubiertos". Esto es más evidente en aquellos ordenamientos que no admiten la posibilidad de reclamar en los Tribunales de Trabajo el dejar sin efecto las acciones perjudiciales al trabajador, sino tan sólo gestionar el pago de las indemnizaciones por despido encubierto.

Estas propuestas o modificaciones conducen también entonces a una auténtica y mayor movilidad al interior de la empresa, desde la perspectiva de su definición unilateral por el empresario y en función de las necesidades de la producción y del mercado.

Estos efectos flexibilizadores, y su grave contradicción con la búsqueda de la estabilidad en el empleo, han sido ampliamente señalados por algunos sectores, aunque ello no ha desestimulado por completo los afanes de aprobación de la reforma (Cámara de Industrias: Pág. 54).

La situación acaecida en Nicaragua en relación al tema de la estabilidad es también un buen ejemplo de lo que se plantea.

Conforme a la legislación vigente (1944) las relaciones a tiempo indefinido pueden terminar por la sola decisión del empleador, quedando éste obligado al aviso anticipado de un mes (preaviso) o al pago del salario correspondiente al mismo.

Como ya se indicó, posteriormente (1981) se establecieron importantes limitaciones para el caso de los despidos que efectuara el empleador en violación de las disposiciones prohibitivas del ordenamiento laboral, y/o en represalia o restricción al trabajador por el ejercicio de sus derechos laborales o sindicales (Infra, cita 26)

Mediante esta reforma, se obliga al reintegro forzoso del trabajador en el puesto de trabajo, estableciéndose el pago de todos los salarios dejados de percibir por el trabajador. En caso de que el empleador no proceda al reintegro ordenado, el Juez está facultado - adicionalmente - para ordenar el arresto y para imponer una multa máxima de seis meses de salario.

Se exceptúan de lo anterior algunas categorías de trabajadores que la misma ley señala, y en cuyo caso corresponderá a los trabajadores afectados una indemnización que el Juez fija en una suma no mayor del equivalente a seis meses de salarios. (Nicaragua, Código de Trabajo, art. 116, 116 bis).

La reforma integral a la ley laboral aprobada recientemente, (Ley No. 185) modificó de manera importante la facultad del libre despido.

Se estableció que para el caso de la terminación sin justa causa de la relación a tiempo indefinido el empleador quedaba obligado al pago de una indemnización tarifada acorde con la antigüedad en el empleo. Junto a ello se mantuvo vigente la limitación del despido en represalia por el ejercicio de derechos y/o en contra de disposiciones prohibitivas del ordenamiento ya citadas, pero se aumentó de manera importante la sanción económica para el empleador que se niega a cumplir en un plazo perentorio con el reintegro del trabajador. Se mantuvo con la reforma también el arresto del empleador o su representante para obligar, en estos casos, al respeto de la estabilidad en el empleo (Nicaragua; Ley No. 185, art. 46 y 47).

La reforma mantiene una orientación por el no reintegro en el puesto de trabajo, únicamente para el caso de los trabajadores de confianza, a los cuales además de la indemnización por antigüedad, les correspondería una adicional equivalente a seis meses de salario.

En estos aspectos, la Ley No. 185 tiende al fortalecimiento del principio de la continuidad de la relación laboral, estableciendo las indemnizaciones por terminación injustificada y perfeccionando la estabilidad en el empleo mediante la restricción de las facultades del empleador.

Como ya se indicó, pese a los avances que implicaba esta reforma, el Poder Ejecutivo vetó la Ley No. 185. En este tema el razonamiento resulta relevante no sólo porque aboga por indemnizaciones menores, graduales en función de la cantidad de empleados del establecimiento, y en general "equitativas", sino porque evidencia las dificultades que actualmente se enfrentan para propugnar por una mayor estabilidad en el empleo.

A juicio de la Presidencia de la República de Nicaragua, en esta materia la regla general debería ser la siguiente:

"..Cuando el reintegro se declare con lugar y el empleador no cumpla con la resolución judicial éste deberá pagarle al trabajador además de la indemnización por antigüedad una suma equivalente al 100% de la misma"

De tal forma, que el veto se produce por cuanto la Presidencia considera que el reintegro en el puesto de trabajo que actualmente establece restrictivamente la ley Nicaragüense (art. 116) y que perfeccionaba la reforma en comentario, debe desaparecer del ordenamiento, y ser sustituido si así lo desea el empresario, por una doble indemnización.

Para el caso Nicaragüense, el Veto Ejecutivo a la Ley No. 185 parece marcar - en este y otros temas - el final de una etapa de incipiente evolución hacia la estabilidad en el empleo que derivaba de los principios tradicionales.

En otros países, la posibilidad del reintegro del trabajador despedido injustificadamente también ha sido rechazada recientemente, al menos cuando se plantea como una opción generalizada.

En Guatemala, pese a que una reforma importante aumentó el monto de la indemnización adicional por daños y perjuicios ante el despido sin justa causa (Guatemala, Código de Trabajo, art. 78, reformado por Decreto 64-92), sirvió también para que el Poder Legislativo desechara expresamente la pretensión de establecer en la ley la opción del trabajador por el reintegro en el puesto de trabajo.(Siglo XI, Aprueban reformas...11 de Noviembre de 1992, pág.5)

De tal manera se eliminó también en este caso, una antigua pretensión sindical para obtener el derecho general a la reinstalación en el puesto de trabajo cuando el despido no obedezca a una falta laboral grave (incumplimiento contractual) del trabajador.

En lo que se refiere a reformas dirigidas a afectar el principio de continuidad de la relación y específicamente la estabilidad en el empleo, es obligada la mención de algunos ejemplos de la legislación de la República de Panamá.

A partir de la aprobación de la reforma integral de 1971 se han producido bastantes reformas parciales, muchas de las cuales apuntan en la dirección inversa - en esta materia - a la señalada originalmente por el legislador.

Conforme a la aprobación original, en las relaciones a tiempo indefinido, comprendidas en la regla de estabilidad general, si se despedía al trabajador sin causa justificada, el afectado podía optar ante la Autoridad Judicial por su reintegro en el empleo o por el pago a su favor de una indemnización tarifada.(Supra, cita 25)

Al igual que en otros países, como excepciones a esa regla general se establecieron los casos de los trabajadores de confianza y de aquellos que en por sus labores se encuentran en contacto permanente y directo con el empleador, en cuyo caso el juez podía autorizar al empleador a no efectuar el reintegro pagando la indemnización indicada más un recargo del 25%

Una primera contra reforma efectuada en 1981, mantuvo las excepciones de estabilidad señaladas, pero estableció para todos los casos en que el "...trabajador solicite el reintegro y la Junta o el Juez ordene el mismo, el empleador podrá dar por terminada la relación laboral, pagando al trabajador la indemnización prevista ....más un cincuenta por ciento de recargo sobre la misma, siempre que el número de trabajadores así despedidos no afecte anualmente a más del diez por ciento del total de los que laboren por tiempo indefinido en la empresa respectiva. En las empresas con menos de 10 trabajadores, el empleador tendrá tal alternativa frente a un trabajador anualmente. En todo caso el empleador pagará los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta la del reintegro o indemnización correspondiente..." (Texto del art. 219 del Código de Trabajo conforme al art. 4 de la ley No. 8 de 1981).

Finalmente entonces, al igual que en otros países, el legislador optó por la eliminación - en este caso parcial - de una regla de estabilidad tradicional a cambio de un mayor costo económico para el empleador. Si bien es cierto hasta ese momento tal facultad restringida a un porcentaje anual del total de trabajadores. Como se verá posteriormente, (Infra, Parte IV) las recientes reformas (1995), alteraron nuevamente estas reglas, siempre en perjuicio de la estabilidad laboral.

También en Panamá, en 1990 se produjo una lesión adicional al principio de continuidad de la relación laboral, al establecerse - para las empresas de las denominadas Zonas Procesadoras para la Exportación - como causas justificadas que facultan al empleador para dar por terminada la relación de trabajo, "las fluctuaciones en los mercados de exportación, que conlleven pérdida considerable de clientes o mercados.." (art. 36.Ley No. 16 de 6 de Noviembre de 1990). La norma puede considerarse el equivalente flexibilizador de la precaria estabilidad que contenía en ese momento la ley laboral ordinaria, en cuanto a la posibilidad empresarial de despedir a no más del 10% anual de sus trabajadores .

Obviamente que la exclusión de los grupos de trabajadores ligados - como en este caso - a la exportación de las protecciones señaladas en la ley laboral, implica también la violación de otros principios y reglas tradicionales, pero permite también revelar que la flexibilización tiene una estrecha relación con las necesidades de ligar el contenido de la ley con el modelo exportador.

1.2 La existencia de un período inicial en las relaciones laborales a tiempo indefinido (período de prueba), en el cual las partes pueden terminar la relación sin responsabilidad alguna, ha sido utilizado también para la flexibilización que restringe la estabilidad en el empleo.

En algunos casos siendo el período de prueba exigible sólo a servicios que requieran de una cierta habilidad o destreza, se aumentó el período de dos semanas a tres meses ( Panamá, Ley No. 1 de 1986, art. 9), mientras que en otros con una evidente y exagerada tendencia flexibilizadora, el Poder Ejecutivo aboga por el establecimiento de "un período de prueba no menor de treinta días ni mayor de seis meses..." (Nicaragua, Veto a Ley No. 185, pág. 11). En Costa Rica no se plantea aún su reducción (3 meses) pero si expresamente la oposición empresarial a una eventual reducción (Cámara de Industrias: pág.54).

Aumentar el período de prueba en los términos indicados es también un aumento de la inestabilidad laboral porque durante el mismo se permite la terminación sin responsabilidad empresarial de la misma.

1.3 La modificación de la regla tradicional según la cual se establece la preferencia por los contratos o relaciones a tiempo indefinido por sobre los contratos o relaciones a tiempo definido, implica también una afectación del principio de continuidad.

Como se sabe, una manifestación concreta de la pretensión protectora consistió siempre en establecer un conjunto de presunciones mediante las cuales los contratos a tiempo definido se consideraban como relaciones a tiempo indefinido cuando - entre otras situaciones - la naturaleza permanente de las labores, o la existencia de contratos definidos sucesivos, evidenciaran la presencia de relaciones a tiempo indefinido.

En una clara orientación flexibilizadora, en Panamá se estableció la no aplicación de las presunciones de protección indicadas, "durante los primeros tres años de relación laboral con el trabajador respectivo" (Panamá, Art.31, Ley 16 del 6 de Noviembre de 1990) en las Zonas Procesadoras para la Exportación.

Con esa disposición se logró situar en un lugar privilegiado el contrato a tiempo definido, haciéndolo prevalecer en las zonas señaladas y eliminando así buena parte de la relativa estabilidad en el empleo que concede la legislación general.

En el mismo sentido, pero como una definición de carácter general, y por ello aplicable en todo el país, se estableció que el contrato de trabajo agrícola o en el campo en dos o más temporadas no se considera como contrato a tiempo indefinido (Panamá. Ley No. 1 de 17 de marzo de 1986, art. 2), pese a que en las restantes actividades la misma contratación se entiende como contrato a tiempo indefinido y permite el acceso a la estabilidad en el empleo.(30)

1.4 Atenta también contra la estabilidad la disposición que permite al empleador "ubicar rotativamente al trabajador en diversas líneas de producción o trasladarlo de una línea de producción a otra distinta, de tiempo en tiempo, de acuerdo con las necesidades de la empresa" en las actividades ligadas a la exportación.(Panamá. Ley No. 16, art.33).

Este tipo de normas quiebran por completo el concepto tradicional según el cual el trabajador debe ser protegido en su puesto de trabajo por sobre las necesidades de la empresa. Conforme al supuesto tradicional el trabajador, como parte débil de la relación laboral recibe la protección del ordenamiento en relación también a su puesto de trabajo.

Si se atiende a la fundamentación de las normas como la citada, se observará que como en otros casos, se trata de ubicar las necesidades de productividad empresarial por sobre la protección del trabajador. Semejantes disposiciones satisfacen sin duda, los más extremos afanes de flexibilidad a lo interno de la empresa.

2. La desprotección

La flexibilización también se manifiesta a través de una disminución de la protección básica del trabajador como parte débil de la relación laboral.

En algunas ocasiones las reformas se refieren a sectores determinados de trabajadores; en cuyo caso, o bien se eliminan regulaciones que impiden o dificultan el ingreso al empleo, o se generalizan las condiciones de acceso y de trabajo, eliminando con ello antiguas protecciones específicas en atención a la actividad de la empresa o a la actividad del propio trabajador.

Pareciera que esa orientación ya tiene también algunas manifestaciones concretas en Centroamérica.

En ese sentido destacan las situaciones de los trabajadores de las Zonas Procesadoras para la Exportación, las mujeres trabajadoras, los menores de edad, los trabajadores de las pequeñas empresas y los trabajadores a domicilio.

En relación a estos grupos específicos de trabajadores y sin perjuicio de lo ya mencionado, resulta importante señalar las siguientes situaciones:

2.1 Una reforma al Código de Trabajo de la República de Panamá (Ley No. 1 de 17 de marzo de 1986) estableció como "pequeñas empresas" aquellas que cuenten con menos de 10 trabajadores "permanentes o de planta" si se trata de empresas agrícolas, pecuarias o de servicios o ventas al por menor; quince o menos si se trata de manufacturas y veinte o menos si se trata de empresas agro-industriales.

En los casos citados, los trabajadores perciben un pago menor que aquel que en general corresponde por concepto de jornada extraordinaria (art.1). La misma ley disminuye también el monto a pagar por jornada extraordinaria para los trabajadores de la agricultura (Ley No. 1, 1986, art. 2) y para los trabajadores de las industrias que destinen toda su producción a la exportación (art.3).

2.2 Mediante el artículo 7 de la Ley No. 1 de 1986, el legislador panameño excluyó de las regulaciones laborales al que anteriormente se denominaba como "trabajador a domicilio". A partir de ese momento, y contrario a todos los reconocimientos doctrinales y de la legislación comparada, "no se consideran trabajadores" y por ende carecen de la protección laboral.

2.3 Respecto a las Zonas Procesadoras de Exportación una reforma efectuada en 1990 autorizó a los empleadores para conceder las vacaciones del personal con independencia de la antigüedad acumulada, en cuyo caso si el trabajador queda obligado a "compensar con igual tiempo de trabajo"; la misma disposición autoriza en esta actividad para que el empresario pueda "dividir" o fraccionar en dos períodos iguales las vacaciones anuales de los trabajadores (Panamá, Ley No. 16, 1990, art. 38).

2.4 Con respecto al trabajo de la mujer, pueden ubicarse algunas reformas orientadas a establecer y/o incrementar su protección.

Como ejemplos de esa orientación pueden citarse las reformas efectuadas en algunos países para establecer la imposibilidad de despedir sin causa justificada a las trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia y la reinstalación en el puesto de trabajo como consecuencia de la inobservancia empresarial de las disposiciones protectoras. (Costa Rica, Ley No.7142 de 8 de marzo de 1990, Guatemala Decreto 64-92).

Sin embargo, también se han aprobado disposiciones orientadas hacia la flexibilización y la desregulación (Arriola: pág. 83) del trabajo de la mujer.

En ese sentido, cabe citar las reformas al Código de Trabajo de El Salvador (Decreto Ley No. 859 del 21 de abril de 1994) mediante las cuales se eliminó la disposición que establecía que " el estado de embarazo es causa justa de traslado a un puesto distinto en el mismo establecimiento, cuando su labor consista en atender directamente al público"; así como el consecuente derecho de la trabajadora de ser reinstalada en el puesto original una vez vencido "el descanso post- natal"; esa misma reforma eliminó también la prohibición para que "mujeres de toda edad "ejecuten labores peligrosas o insalubres, contenida hasta entonces en el Código de Trabajo (art. 105).

2.5 En lo relativo a los menores de edad, mediante el Decreto Ley No. 859 del 21 de abril de 1994, se autoriza en El Salvador, el trabajo de menores en actividades peligrosas o insalubres partir de los dieciséis años, bajo determinados supuestos de protección y reglamentación. Ello se suma a la autorización ya contenida en la ley, para que menores de doce años o más puedan laborar en "trabajos ligeros" que no perjudiquen su salud o su educación. (El Salvador, Código de Trabajo, art. 114).

La reforma pareciera que refleja una tendencia, presente también en algunos otros países, hacia la reducción de la edad límite para la incorporación de los menores de edad al mercado de trabajo. Obviamente que tal orientación - independientemente de sus distintas motivaciones - tiene importantes y graves consecuencias de orden social y laboral, para ese "nuevo" grupo de trabajadores.

De todas formas, debe tomarse en consideración que la tendencia descrita se opone, abiertamente, a lo dispuesto por el Convenio No. 138 de la OIT, sobre la edad mínima de admisión al empleo, según el cual debería de legislarse para incrementar paulatinamente la edad límite de ingreso de los menores al empleo o al trabajo y a adoptar una política que asegure la abolición del trabajo de los niños.

2.6 Finalmente, debe mencionarse que existe una política de creciente apertura hacia la incorporación en los mercados nacionales de los trabajadores migrantes. En lo que se refiere al área Centroamericana, este tema encuentra sus primeras reconsideraciones, respecto a la concepción protectora tradicional de los mercados internos, en la Conclusión No. 2 sobre Migraciones Laborales de la Declaración de San José, emanada de la Reunión Extraordinaria de Ministros de Trabajo de Centroamérica, Belice y República Dominicana , en octubre de 1994.

En esa ocasión, se dejó establecido que "...el fenómeno de las migraciones laborales no puede verse como un hecho aislado del contexto de la política y economía mundial..." A partir de esa definición, y bajo un supuesto de protección de los derechos laborales de los trabajadores migrantes, se hizo pública la tendencia hacia la suscripción de acuerdos bilaterales y multilaterales entre los países de la región en este tema.

En el caso de las Repúblicas de Costa Rica y Nicaragua, el día 9 de marzo de 1995 los Ministros de Trabajo de ambos países suscribieron un ACUERDO mediante el cual ampliaron la cobertura del CONVENIO MARCO SOBRE MANO DE OBRA MIGRANTE, incorporando las actividades del "servicio doméstico, actividades agrícolas, operarios y peones de la construcción y aquellas que excepcionalmente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Costa Rica determine según las necesidades del mercado de trabajo". Adicionalmente, en esta ocasión también se tomaron los primeros acuerdos para el establecimiento, en Costa Rica, de una TARJETA DE TRABAJO ESTACIONAL aplicable a los trabajadores migrantes.

Finalmente y relacionado con los acuerdos citados, el Gobierno de Costa Rica emitió el "Reglamento para el Otorgamiento de la Tarjeta de Trabajo Estacional" (Decreto Ejecutivo No. 24432-TSS-G, del 26-07-95) aplicable a todos los trabajadores migrantes.

El Reglamento citado, permite algunos comentarios adicionales: En primer lugar, se pretende legitimar la incorporación de un importante componente laboral al mercado de trabajo costarricense, que en la actualidad está conformado por ciudadanos nicaragüenses en algunas actividades específicas.

En efecto, muchas de las labores en las plantaciones agrícolas, en la construcción y en el servicio doméstico las desarrollan actualmente los trabajadores nicaragüenses en condición de ilegales. Sin embargo, el Reglamento emitido y aplicable a todos los trabajadores migrantes, no sólo nicaragüenses, no confiere ninguna condición de legalidad migratoria y no resuelve el tema del respeto de las condiciones mínimas de trabajo fijadas por la ley laboral. En ese sentido, sólo se pretende la cobertura del sistema de Seguridad Social y el pago de los salarios mínimos por ocupación. En segundo lugar, el Reglamento permite la creciente incorporación de mano de obra extranjera a través de la gestión empresarial directa ante las Autoridades de Trabajo, sin ninguna consideración y control de las condiciones de contratación, en sus países de origen, de los trabajadores.

Independientemente, la emisión del Reglamento refleja una reconsideración de la concepción tradicional - aplicable en todos los países del área - mediante la cual se pretendía la protección del mercado de trabajo nacional, restrictiva de la participación de los trabajadores migrantes. También implica esa política, al menos por parte del Gobierno de Costa Rica, un claro abandono de su obligación de someter a la ratificación legislativa el Convenio No. 110 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones, mediante el cual se establecen verdaderas protecciones para la contratación y reclutamiento de los trabajadores migrantes en esas actividades.

En la nueva concepción, el principio parece invertirse por razones derivadas de la "política y la economía mundial" sin consideración a los efectos que derivan para los restantes componentes laborales del mercado.

Al igual que en relación al trabajo de la mujer y en mayor grado respecto de los menores de edad, todo ello formaría parte de una política gubernamental no declarada expresamente, para incrementar cuantitativamente la oferta de fuerza de trabajo en los mercados de trabajo, afectando con ello las condiciones de trabajo principal pero no exclusivamente los salarios y consecuentemente reduciendo el "costo" de los bienes finales.

Con la información disponible, resulta evidente que el proceso de flexibilización se ha planteado en algunos países como una tendencia focalizada. Esto por cuanto fundamentalmente sólo se disminuyeron las normas protectoras en relación a algunos grupos específicos de trabajadores, generalmente atendiendo a su ubicación en determinadas actividades.

Se trata entonces de una afectación parcial, focalizada y originada en diversos factores, pero que en la mayoría de los casos responde a necesidades empresariales ligadas al proceso de implementación del nuevo modelo económico.

Precisamente por ello, en los casos de países que pretenden su inserción en el mercado internacional a partir del fomento de las exportaciones y la atracción de la inversión extranjera hacia las actividades productivas destinadas a la exportación, la tendencia será mucho mayor hacia la flexibilización de la legislación laboral en esas actividades.

Esa necesidad explicaría en parte las reformas iniciales en la legislación laboral aplicable en las Zonas Procesadoras de Exportación o Zonas Francas, y parcialmente las medidas emprendidas por algunos países, tendientes a permitir la incorporación de mano de obra no tradicional en sus mercados de trabajo.

Corolario obligado de lo anterior sería entonces señalar que la flexibilización se propone primero respecto de las relaciones laborales en aquellas actividades ligadas de manera directa al modelo exportador, precisamente porque en estas los requerimientos de ajuste resultan de mayor urgencia.

3. La flexibilización como proceso.

La necesidad de adaptación de la legislación laboral al nuevo modelo económico no desaparece con la satisfacción de los requerimientos específicos de los sectores ligados a la exportación. Todo lo contrario, la flexibilización se revela en definitiva como un auténtico proceso, en cuya segunda etapa se plantea la necesidad de flexibilizar con un carácter mucho más general.

A partir del avance y consolidación del nuevo modelo económico se produce una actualización de esas mismas necesidades de ajuste en otros y variados ámbitos del mundo de las relaciones de trabajo.

En ese sentido se revelan como factores que desencadenan el proceso la implementación de la apertura comercial y la suscripción de los tratados o convenios de libre comercio entre países. Ambos fenómenos, generan la necesidad empresarial por una mayor flexibilización de las relaciones laborales, sólo que ahora de una manera generalizada.

Entre otras razones, ello obedece a la urgencia empresarial por la obtención de la competitividad, no sólo en el mercado internacional, sino también en un mercado interno (nacional) no protegido y en donde deben competir en nuevas condiciones y frente a nuevos actores.

Es esta una etapa posterior del proceso de ajuste y flexibilización en examen. En ella, las reformas se dirigen a la afectación de la totalidad o la mayoría de las relaciones laborales y del mercado de trabajo.

Es en este aparte en donde se ubicarían algunas de las propuestas de afectación generalizada o integral hasta ahora comentadas.

Entre esas propuestas destacan la disminución y/o eliminación de la estabilidad laboral y un conjunto de medidas destinadas a la liberalización o desregulación del mercado de trabajo.

Estas tendencias se reflejan también en la fijación de un salario mínimo único (o general) y no por categorías ocupacionales, el incremento de la movilidad laboral en el puesto de trabajo y la incorporación más libre y sin oposiciones de nuevos actores laborales como sería el caso de los trabajadores migrantes, las mujeres y los menores.

Como se ha reseñado, en muchos de esos temas ya existen disposiciones novedosas en todo el ámbito centroamericano.

IV. LA REFORMA AL CÓDIGO DE TRABAJO DE PANAMÁ (LEY NO 44 DEL 12 DE AGOSTO DE 1995) (31)

Es en este ámbito en donde cabe analizar también la más reciente e importante reforma legislativa del área.

Se trata de la Ley No.44 del 12 de agosto de 1995, y mediante la cual el Poder Legislativo de la República de Panamá reforma el Código de Trabajo con la anunciada pretensión de "regularizar y modernizar las relaciones laborales".

La descripción y el análisis de la situación que se plantea en la República de Panamá mediante la reforma citada, es un buen ejemplo del proceso de ajuste generalizado de las legislaciones laborales que hemos venido tratando.

En este país, hasta ahora las valoraciones sobre las reformas efectuadas con anterioridad a su legislación laboral (1986), apuntaban en la dirección de reconocer una tendencia flexibilizadora (Ermida Uriarte, Ajuste y legislación...pág. 23) bastante contraria a los principios tradicionales del derecho laboral. Sin embargo esas reformas de 1986, y algunas otras posteriores en la misma orientación - en términos generales - resultaban parciales y/o focalizadas hacia grupos específicos de trabajadores, en la mayoría de los casos ligados al proceso exportador.

Sin embargo, la reciente reforma al Código de Trabajo de la República de Panamá, originada cuando el Poder Ejecutivo sometió a conocimiento legislativo un proyecto de más de 90 reformas al Código de Trabajo, pretendía y logró una flexibilización mucho más generalizada.

En su afán, el Gobierno del Presidente Valladares pretendió desconocer incluso una propuesta de modernización de la legislación laboral concertada entre empresarios y trabajadores. (Fundación del Trabajo, Recomendaciones para la modernización...1995) que pretendía, en lo fundamental, adaptaciones o reformas ubicadas en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo.

Esa circunstancia junto con la férrea oposición de algunos sectores sindicales, principalmente ligados al sector de los obreros de la construcción, generaron graves y violentos enfrentamientos mientras se discutía la propuesta.

La aprobación final del proyecto gubernamental, con algunas variantes, e incorporando tanto reformas en el ámbito individual como en el plano colectivo de las relaciones laborales, y en materia de procedimientos, marca sin duda el inicio de una nueva etapa en el camino hacia la flexibilización de las relaciones laborales en la República de Panamá. Es importante destacar que esta reforma posiblemente anticipe también, cual será el contenido de las propuestas que en un futuro se realicen en los restantes países del área centroamericana.

El fundamento de la reforma laboral Panameña, según sus propios gestores, radica en la necesidad de adaptar la ley laboral , a los requerimientos del nuevo orden económico. Por ello el texto definitivo se denomina como "Normas para regularizar y modernizar las relaciones laborales".

En ese sentido se afirma que la reforma pretende atraer la inversión y garantizar la estabilidad de la empresa; porque:

"Aunque se ha dicho una y otra vez, algunos no quieren entender...Panamá no es una isla y, por más que alguien lo pretenda, no puede alejarse de la apertura económica, la competencia y la integración..."(La Prensa, Hoy por Hoy)

El análisis de las principales modificaciones efectuadas, en el plano del derecho individual del trabajo, evidencian sin embargo la lesión de algunos de los derechos de los trabajadores y un importante retroceso generalizado.

Destaca entre todo ello, la reconsideración que se efectúa de algunos de los enunciados básicos y tradicionales en cuanto a la protección, la irrenunciabilidad y la continuidad de la relación laboral; por su carácter general puede afirmarse que amplía a todos los trabajadores una flexibilidad iniciada desde 1986 para algunos grupos del mercado de trabajo.

A. LA MODIFICACIÓN DEL ENUNCIADO PROGRAMÁTICO.

Como ya se ha indicado, a partir de una definición fundamental, que en muchos países Centroamericanos goza de rango constitucional, el Estado asume la protección de los trabajadores como la parte más débil de las relaciones laborales.

Entre otros instrumentos para la satisfacción de este enunciado, se han entendido siempre las normas laborales, en las cuales priva siempre un propósito tutelar de los trabajadores denominado como el principio protector.

Conforme a lo anterior, esa intención protectora la refleja un enunciado general en todos los Códigos de Trabajo generalmente derivado de una expresa norma constitucional.

En el caso de la República de Panamá, el Código de Trabajo establecía ese principio con la siguiente denominación:

"El presente Código regula las relaciones entre el capital y el trabajo, fijando una especial protección estatal en beneficio de los trabajadores, de modo que el Estado intervenga para que se proporcione ocupación remunerada a todo aquel que carezca de ella, y se asegure a todo trabajador las condiciones económicas necesarias para una existencia decorosa." (Panamá, Código de Trabajo, art. 1)

La reforma modifica el texto anterior, para que en adelante diga:

"Artículo 1. El presente Código regula las relaciones entre el capital y el trabajo, sobre la base de justicia social concretada en la Constitución Política de la República, fijando la protección estatal en beneficio de los trabajadores. El Estado intervendrá para promover el pleno empleo, crear las condiciones necesarias que aseguren a todo trabajador una existencia decorosa y procurar al capital una compensación equitativa para su inversión, en el marco de un clima armonioso de las relaciones laborales que permita el permanente crecimiento de la productividad" (Panamá Ley No. 44, nuevo art. 1 del Código de Trabajo)

La modificación efectuada desechó parcialmente una propuesta inicial que se oponía abiertamente a las disposiciones Constitucionales (32) según las cuales los trabajadores deben gozar de una protección especial a cargo del Estado, y corresponde a éste la obligación de elaborar políticas que promuevan el pleno empleo y una existencia decorosa para los trabajadores (33).

Pero conviene destacar que pese a ello, lo aprobado implica siempre una modificación importante en cuanto a la concepción filosófica tradicional de la legislación laboral.

El nuevo enunciado de la norma no desconoce en su texto la necesidad de la protección estatal de los trabajadores como parte débil de las relaciones laborales; sin embargo, introduce como un nuevo objetivo de la intervención estatal en el trabajo, la defensa de la "compensación" por la inversión empresarial y la búsqueda del crecimiento de la productividad a partir de las relaciones laborales armoniosas.

Conforme a este nuevo contenido programático, se restringe la concepción tradicional del derecho laboral como un derecho "clasista", entendiéndole con ello como destinado exclusivamente a la protección de los trabajadores.

Un sector importante de la doctrina laboral, reconoce esa característica al establecer que la ley laboral es "un estatuto protector de los trabajadores; instrumento de lucha de clases en manos de todo aquél que presta un servicio personal a otro..." (Trueba Urbina, Nuevo Derecho del Trabajo, pág. 229) o bien indicando que "Ninguna legislación ... ha marcado con el mismo esplendor la naturaleza del derecho del trabajo como un derecho de clase.." (De la Cueva Mario, El Nuevo Derecho Mejicano del Trabajo, pág.87). En todos los casos, se trata de resaltar que precisamente el derecho laboral existe como protección de los intereses y derechos de los trabajadores, entendiendo que los intereses de los empresarios se encuentran debidamente garantizados por otras ramas del derecho.

En síntesis, la incorporación de la búsqueda de incremento de la productividad y de la compensación equitativa de la inversión empresarial devienen en un par de componentes novedosos en el enunciado programático general de la ley laboral. De ellos deriva ya una buena parte del contenido de la reforma efectuada y posiblemente también de ese nuevo enunciado deriven nuevas propuestas de reforma en los próximos años.

B. LA PRIMACíA DE LA AUTONOMíA DE LA VOLUNTAD.

La nueva ley laboral establece una igualdad entre los sujetos laborales difícil de admitir y rechazada hasta ahora por el derecho laboral.

Esa connotación de falsa igualdad entre los sujetos de las relaciones laborales se manifiesta en concreto en una tendencia claramente orientada hacia la prevalencia o primacía de la autonomía de la voluntad en las relaciones laborales.

Se trata de una concepción flexibilizadora que lleva no sólo a la disminución de la protección estatal de los trabajadores, sino también a la desaparición del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, al menos en los términos hasta ahora conocidos, y que tiene en la nueva ley manifestaciones concretas en diversos temas:

1. La reducción de la jornada de trabajo

Se admite el pacto entre trabajadores y empresario, mediante el cual se acuerde la reducción temporal de la jornada de trabajo y consecuentemente del salario, atendiendo a las necesidades económicas del establecimiento.

Actualmente, al igual que en la mayoría de países la regla legislativa indica que: "El salario pactado no podrá ser reducido por ninguna circunstancia, ni aún mediante el consentimiento del trabajador" (Panamá, Código de Trabajo, art. 159).

Originalmente, la propuesta adicionaba un párrafo final que indicaba:

"...Sin embargo, en casos de crisis económica empleador y trabajadores podrán convenir en ajustes salariales temporales hasta tanto perdure aquella..."(Panamá, Proyecto, art. 159)

La aprobación definitiva desechó la propuesta original ya citada, pero adicionó al enunciado protector tradicional, lo siguiente:

"...En los casos en que por razones de crisis económica grave de carácter nacional, caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobados por las autoridades administrativas de trabajo, se ponga en peligro la existencia de la fuente de trabajo, se podrá, de manera temporal, modificar o reducir los horarios o la semana de trabajo correspondiente, con el consentimiento de la organización sindical, o de los trabajadores donde no exista ésta, siempre que se acuerden los métodos para lograr la recuperación gradual de la jornada de trabajo o los niveles existentes antes de la crisis. En tales situaciones del Estado aunará esfuerzos con los trabajadores y empleadores, a fin de disminuir los efectos de la crisis" (Panamá, Ley No. 44, nuevo art. 159 del Código de Trabajo)

Esta redacción definitiva permite siempre la reducción salarial, aunque ahora con algunas restricciones importantes. No sólo se rescata la participación sindical en los procesos de flexibilización, sino que se obliga a las autoridades administrativas del trabajo a intervenir y fiscalizar la efectiva comprobación de la causa generadora de la reducción de la jornada de trabajo.

Cabe anotar también que en este tema cumplió un papel fundamental la jurisprudencia laboral; por cuando discusiones previas sobre la posibilidad de la reducción unilateral de la jornada por parte del empleador habían venido siendo resueltas favorablemente en la jurisdicción laboral. Conforme a esas sentencias, quedó establecido que las reducciones de jornada no quedaban comprendidas en la prohibición de no afectación del salario establecida en el texto del artículo 159 del Código de Trabajo.

2. El pacto sobre los descansos durante la jornada

También en el mismo orden de incrementar la desprotección y fomentar el pacto o acuerdo entre los sujetos laborales, se inscribe la nueva regulación en materia de descansos durante la jornada de trabajo. El principio general establecía, con un carácter protector:

"...la jornada de trabajo tendrá un período de descanso , no menor de media hora ni mayor de dos horas.."(Panamá, Código de Trabajo, art. 36 inciso 1).

La nueva ley adiciona la norma, para que en lo sucesivo indique:

"Sin embargo en caso de jornadas nocturnas o mixtas, el empleador y el trabajador pueden convenir en distribuir dichos descansos, sin exceder los límites de la jornada correspondiente, de manera que no se interrumpa la producción" (Panamá, Ley No. 44, nuevo párrafo l del artículo 39 del Código de Trabajo) (34).

Esta modificación puede implicar que mediante un convenio o acuerdo, ya sea éste individual o colectivo, los trabajadores prácticamente renuncien durante las jornadas nocturnas y mixtas a los descansos básicos, dado que los mismos podrían, por ejemplo, ser ubicados al inicio o el final de cada jornada de trabajo. De ser así, no sólo se generaría un mayor deterioro físico sino también un posible incremento en la siniestrabilidad laboral a partir de una definición que hace prevalecer la voluntad de las partes por sobre el interés colectivo de proteger a los trabajadores.

C. LA REDUCCIÓN DE LA ESTABILIDAD

La nueva ley afecta de manera considerable la estabilidad en el empleo en su concepción tradicional. Por una parte se incorpora al ordenamiento el tema de la movilidad a lo interno, pero por otra, se produce también una importante afectación de las reglas de la continuidad de la relación laboral.

1. La movilidad a la interno de la empresa.

Un lugar preponderante ocupan en la nueva ley las medidas que tienden hacia el aumento de la movilidad de los trabajadores al interior de la empresa.

Con ellas se alude a la tendencia a establecer facultades al empresario para que ordene la reubicación de los trabajadores y/o la modificación de sus funciones atendiendo prioritariamente a las necesidades productivas del establecimiento.

Este tipo de reglas flexibilizan las relaciones dado que eliminan o disminuyen la estabilidad del trabajador en el puesto de trabajo, afectan todo un conjunto de protecciones del actual derecho laboral y conducen a niveles de mayor explotación de los trabajadores.

La reforma establece este tipo de flexibilización adicionando un nuevo artículo 197-A al Código de Trabajo, mediante el cual no se considera como una "alteración unilateral" y prohibida las órdenes del empresario que establezcan de manera temporal o permanente la "movilidad funcional u horizontal del trabajador". En todo caso, la nueva ley establece que estas medidas deben ser "compatibles con su (del trabajador) posición, jerarquía, fuerzas, aptitudes, preparación y destrezas" y no pueden implicar una disminución de la remuneración o salario y no afecte la dignidad y autoestima del trabajador o le provoque perjuicios relevantes o riesgos mayores en la ejecución del trabajo".

Junto a todo ello, la nueva norma establece además las causas por las cuales la movilidad es posible, establece la participación sindical en la misma y las garantías para evitar una utilización abusiva de la misma.

Pese a todas las garantías, la movilidad establecida por la reforma hace innecesaria la definición de funciones en los contratos de trabajo y genera una importante inestabilidad laboral.

Si bien se convierte a los trabajadores en poli funcionales, cabe admitir que el texto finalmente aprobado dista bastante de la propuesta original de reforma. En la citada propuesta, la sola definición empresarial bastaba para que la reubicación funcional o geográfica resultara procedente, sin considerar el pacto inicial entre los sujetos, o peor aún sin considerar las aptitudes físicas o profesionales del trabajador afectado. En igual sentido, la norma aprobada mantiene la protección de los beneficios salariales ligados al puesto o lugar de trabajo, como el transporte y alimentación, lo que desconocía también la propuesta original.

2. La relación laboral a tiempo definido.

En Panamá, la propuesta de reforma pretendió, afectar la regla general de la continuidad de la relación laboral, al facilitar la presencia en el mercado de trabajo de los contratos por tiempo definido, ya sean éstos a plazo fijo o por obra determinada.

En esa orientación se pretendió debilitar la regla tradicional, según la cual, las relaciones laborales deben considerarse a tiempo indefinido y mediante la cual sólo excepcionalmente se admiten a tiempo definido.

La pretensión flexibilizadora pretendió establecer que en función de los incrementos "sustanciales en la venta o producción..." se admitieran las prórrogas sucesivas del contrato a tiempo definido sin alterar por ello la naturaleza temporal de la relación laboral (Proyecto, art. 75); complemento ideal de la propuesta según la cual, sólo existiría relación a tiempo indefinido "...cuando se celebren sucesivos contratos por tiempo definido o para obra determinada, siempre que entre uno y otro exista un tiempo menor al correspondiente a las vacaciones del contrato más antiguo..." (Proyecto, art. 77)

Bastaría entonces al empleador con otorgar las vacaciones del último "contrato", para que la nueva relación se entienda también a plazo o por obra, y con ello se evada la aplicación de las reglas de estabilidad contenidas en la ley(35); obviamente lo propuesto convertía las hasta ahora relaciones de excepción en la regla general, en oposición al contenido del principio de la continuidad de la relación laboral.

Si se hubiese aprobado lo propuesto en esta materia, los sucesivos contratos a tiempo definido o por obra determinada hubiesen sido la regla general, y sólo excepcionalmente se encontrarían relaciones a tiempo definido. Todo ello en perjuicio de la antigua pretensión del derecho laboral, de buscar satisfacer la estabilidad del trabajador en el empleo.

Sin embargo, pese a que la reforma no fue aprobada en los términos originalmente propuestos, si se terminó estableciendo un nivel importante de flexibilización en este ámbito.

Si bien se reforzó la disposición que establece la existencia de las relaciones a tiempo indefinido, como una regla general protectora del trabajador y de la continuidad en el empleo (36), también se autorizó una mayor presencia de los contratos a tiempo definido aún como excepciones a la regla general.

En esa orientación se aprobó el texto del artículo 77-A según el cual "no existirá sucesión de contratos" y por ende debe entenderse que se autorizan las contrataciones a plazo definido o por obra determinada, en las siguientes situaciones:

"...1. Cuando se trate de ocupaciones o plazas permanentes requeridas para el desarrollo de una nueva actividad en la empresa;

2. Cuando se trate de contrataciones durante el primer año de actividad del empleador, de la empresa o explotación;

3. Cuando se trate de modalidades de trabajo aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social o pactadas con el sindicato

En estos casos, si la sucesión de contratos se prosigue por más de dos años, se entiende que el contrato es indefinido desde el primero de ellos" (Ley No. 44, nuevo artículo 77-A del Código de Trabajo)

La solución intermedia, entre lo propuesto y lo aprobado, en definitiva no resuelve tampoco favorablemente la contradicción con el principio de continuidad. Obviamente que conforme al nuevo texto de la ley, se afecta el principio señalado, al establecer un mayor número de contrataciones excepcionales en función de las necesidades propias del nuevo modelo económico, pero que sitúan a los trabajadores involucrados en una situación desventajosa.

CH. LA FLEXIBILIZACIÓN DEL DESPIDO

Pese a que ya en la ley panameña se habían introducido importantes restricciones a la estabilidad laboral mediante las reformas efectuadas a partir de 1986, la nueva ley amplía esa tendencia y produce una verdadera flexibilización en materia de terminación de las relaciones laborales.

En esta orientación generalizadora, coinciden los reformadores de la República de Panamá con algunas de las propuestas o reformas específicas que en esa misma orientación ya han sido mencionadas en este estudio, para el caso de otros países de Centroamérica, al tratar el tema de la inestabilidad laboral.

Sin embargo, en Panamá la reforma gubernamental deja en evidencia con absoluta claridad, que la flexibilización se presenta en nuestros países como un auténtico proceso, en el que en una etapa posterior se tiende a la ampliación de las medidas a todos los trabajadores.

Ligado a lo anterior, cabe afirmar también que esa generalización se plantea con una fuerte intensidad en el ámbito de la estabilidad, tema que pareciera se constituye en todo un centro de afectación de las pretensiones reformadoras y que de por sí constituye uno de los contenidos básicos del derecho laboral tradicional.

La reforma en esta materia, establece una verdadera liberalización del despido incausado. El análisis debe hacerse en función de los siguientes aspectos interrelacionados: la eliminación de las restricciones, la reducción de las sanciones económicas o indemnizaciones y finalmente el establecimiento del fondo de cesantía. Obviamente que todos ellos se ligan a la afectación de la estabilidad laboral, tema tratado en el aparte anterior (B), pero que por su trascendencia optamos por resaltar en punto aparte.

1. La eliminación de las restricciones al despido injustificado.

En materia de estabilidad, resulta fundamental analizar las nuevas regulaciones en torno a la terminación injustificada de la relación laboral y la disminución de las protecciones anteriormente establecidas.

El ese sentido cabe señalar que el verdadero centro de toda la modificación flexibilizadora se establece, en la Ley No. 44, en la afectación de la estabilidad relativa en el empleo, establecida hasta ahora en el artículo 219 del Código de Trabajo.

En realidad lo aprobado no sólo elimina el reintegro en el puesto de trabajo sino que establece un régimen generalizado de libre despido.

Conforme a las nuevas reglas, el trabajador sujeto de una relación laboral a tiempo indefinido, cuando resulte despedido, mantiene el derecho a gestionar su reintegro en el cargo que desempeñaba o que se le pague la indemnización por despido establecida en la ley. En tal caso de " no probarse la causa justificada de despido, o la resolución previa que lo autoriza, la sentencia reconocerá el derecho solicitado ...además del pago de los salarios caídos..." (Artículo 218 Código de Trabajo)

Sin embargo, la reforma establece que el reintegro en el puesto de trabajo es enteramente facultativa para el empresario.

Sin restricciones de ninguna naturaleza, el empleador obligado al reintegro de un trabajador por la Junta de Conciliación y Decisión o en su caso por los Tribunales de Trabajo, puede optar por el pago de un recargo porcentual a la indemnización y dar por terminada la relación laboral. .

El recargo señalado se establece en un 50% de la indemnización por despido para los trabajadores que "se encuentren laborando al momento de aprobación" de la ley y de un "25% sobre la indemnización para los que entren a laborar a partir de la vigencia de la presente ley" (Ley No. 44, nuevo artículo 219 del Código de Trabajo)

La reforma no sólo reduce con ello el costo económico del despido en caso de no procederse a la reinstalación (de un 50% a un 25% del monto de indemnización), sino que elimina la protección que impedía afectar anualmente a más de un 10% del total de las relaciones a tiempo indefinido en la empresa mediante el despido injustificado. Se generaliza así la tendencia a la desprotección e inestabilidad laboral que introdujo una reforma anterior.

La modificación efectuada, en la práctica, elimina el reintegro del ordenamiento, sustituyéndolo por el pago de una indemnización mayor a la ordinaria (25% adicional) pero que afecta gravemente el concepto tradicional de la estabilidad laboral.

Obviamente que la pretensión de la reforma es autorizar las reducciones de personal en régimen de estabilidad, a un costo económico menor, pero sobre todo sin sujeción al porcentaje de protección que existía anteriormente.

Queda aún pendiente de resolver, la relación entre lo dispuesto en esta materia por la Ley No. 44 y lo establecido en la Constitución Política de la República Panamá.

Conforme a la norma constitucional, "Ningún trabajador podrá ser despedido sin justa causa y sin las formalidades que establezca la ley. Esta señalará las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnización correspondiente" (Constitución Política República de Panamá, art.70)

De tal manera que los despidos sin justa causa sólo serán posibles mediante "excepciones especiales" establecidas en la ley ordinaria. Sin embargo, la ley No. 44 generaliza, y la excepción se convierte en regla general; a partir de la misma, no parece existir el cumplimiento de la norma constitucional citada, puesto que todos los trabajadores - sin excepción - pueden ser despedidos sin justa causa, siempre y cuando el empleador cancele en su oportunidad el monto adicional a la indemnización ordinaria. Sin duda es este un aspecto de la reforma que posiblemente será objeto de cuestionamientos futuros en sede de la jurisdicción constitucional.

2. La reducción de los salarios caídos.

El nuevo texto del artículo 218 del Código de Trabajo de Panamá, reduce el monto de los salarios dejados de percibir por el trabajador en los casos en que ante un despido deba de ser reinstalado en su puesto de trabajo o cuando negándose por el patrono o renunciándose por el trabajador la reinstalación en el puesto de trabajo, corresponda el pago de las indemnizaciones por despido y junto a ellas también el pago del rubro citado.

Antes de la reforma, en estos casos procedía el pago de la totalidad de los salarios "...desde la fecha del despido hasta la del cumplimiento de la orden de reintegro o hasta la ejecutoria de la sentencia correspondiente cuando se hubiere ordenado el pago de las indemnizaciones por despido injustificado" (Código de Trabajo, artículo 218).

La reforma limita dichos salarios a tres meses a partir de la fecha de despido para los trabajadores que "entren a laborar después de entrar en vigencia la presente ley", "hasta por un máximo de cinco meses para aquellos ...que se encuentren laborando a la fecha de entrar en vigencia..."(Ley No. 44, nuevo art. 218 Código de Trabajo).

La propuesta obviamente flexibiliza el despido, precisamente porque reduce el monto final de los salarios caídos a pagar en los casos en que se proceda a la reinstalación o sin ella cuando proceda su pago, facilitando así, por la reducción de su "costo económico", los despidos injustificados.

Para complementar lo anterior, la propuesta reduce además el monto de la indemnización por despido injustificado. Si bien se mantiene la tradicional modalidad de indemnización tarifada, relacionada con la antigüedad en el empleo y el salario devengado, para aquellas relaciones laborales que se inicien a partir de la vigencia de la Ley No. 44 se establece una indemnización bastante menor que la que aplica para las relaciones anteriores a la nueva ley.(Ley No. 44, nuevo artículo 225 Código de Trabajo)

Se continúa con ello en la idea de fortalecer la posibilidad de terminación incausada de las relaciones laborales, fomentando la inestabilidad en el empleo por sobre la estabilidad que se supone debería de promover la legislación laboral.

En síntesis, al reducirse el monto de la indemnización por despido injustificado, también se facilita el despido incausado.

3. El fondo de cesantía.

Un importante complemento de la flexibilización en materia de la terminación de las relaciones laborales se introduce en Panamá a través de la Ley No. 44 en comentario.

A pesar de que no estaba comprendido en la propuesta original, la nueva ley establece la creación de un fondo de cesantía , aplicable a las relaciones laborales a tiempo indefinido "para pagar al trabajador, al cesar la relación de trabajo, la prima de antigüedad y la indemnización por despido injustificado o renuncia justificada" (Ley No. 44, Código de Trabajo, artículo 229-A).

Para tales efectos, los empresarios quedan obligados a realizar una reserva o cotización sobre la indemnización y la prima de antigüedad, en entidades privadas de administración de fondos complementarios de retiros y jubilaciones. Mientras y para los trabajadores, es potestativo el hacer aportaciones individuales al fondo de cesantía. (Ley No. 44, Código de Trabajo, artículos 229 B, y siguientes).

Junto con las restantes reformas ya descritas, la creación del fondo de cesantía tiene una innegable relación con el nuevo modelo de desarrollo, puesto que es una medida específicamente destinada a facilitar el despido de los trabajadores. Una ya deteriorada estabilidad, recibe con ello su golpe de gracia.

La figura de los fondos para responder a las indemnizaciones por despido injustificado y primas de antigüedad, permite sin lugar a dudas que los empresarios capitalicen en función de su propio y eventual incumplimiento. En efecto, como ya se ha afirmado en otras realidades, (Blanco Vado, Auxilio de Cesantía...) producido el despido injustificado, o la conducta empresarial que se reputa como un despido encubierto, existen ya las previsiones presupuestarias para responder a los pagos que ordena la legislación. Cabe en este punto insistir puesto que conforme a las nuevas regulaciones, en la Ley Laboral de la República de Panamá, la reinstalación en el puesto de trabajo depende ahora exclusivamente de la voluntad del empresario.

La flexibilización apuntada, destinada a favorecer lo que la doctrina denomina como una auténtica movilidad a lo externo, se consolida en la nueva ley abiertamente, al facultarse además la terminación de las relaciones de trabajo a tiempo indefinido "por el mutuo acuerdo que conste en documento firmado por las partes, en el que se convenga la entrega total o parcial de la indemnización" (Ley No. 44. Código de Trabajo, artículo 229-L, inciso 3). Con ese enunciado se eliminó cualquier resabio de la antigua estabilidad en el empleo.

Adicionalmente, la ley establece que los aportes patronales al fondo serán deducibles del impuesto sobre la renta, y los réditos que generen las cotizaciones por prima de antigüedad y por indemnizaciones pertenecen y serán consignados a nombre del empleador. Si ello se liga al manejo de los fondos por entidades privadas, se cierra el círculo de un proceso de ajuste estructural del sector productivo, que privilegia no sólo el fomento del ahorro interno, sino también una mayor movilidad de la fuerza laboral en el mercado de trabajo.

Independientemente de los eventuales avances que en algunas otras materias pueda implicar la Ley No. 44 para los trabajadores Panameños, las regulaciones sobre el fondo de cesantía afectan profundamente el concepto tradicional de la estabilidad en el empleo. Si a ello sumamos lo expuesto respecto a la desregulación y flexibilización del despido injustificado y la preeminencia del contrato a tiempo indefinido, no cabe sino concluir que se trata de una evidente generalización de la inestabilidad, que para el caso de Panamá, había sido ya iniciada con las reformas focalizadas y parciales de los años anteriores.

V. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

El carácter preliminar de esta investigación, no impide que de lo expuesto hasta ahora puedan dejarse planteadas algunas reflexiones finales en relación a las transformaciones operadas o que pueden anticiparse en el derecho individual del trabajo en el área centroamericana.

Tales reflexiones, no pretenden sentar juicios concluyentes sobre el tema; sería suficiente si al menos sirvieran para generar algunos cuestionamientos que permitan al menos motivar hacia una mayor profundización y hacia un análisis más detallado de cada una de las realidades nacionales.

No obstante, y pese al apuntado carácter preliminar, en esta primera aproximación al tema si pueden tenerse por demostradas algunas de las propuestas inicialmente planteadas.

En primer lugar, a partir de una evidente coincidencia histórica y de principios generales, en la mayoría de los países Centroamericanos nos encontramos con un proceso de transformación o modificación de las legislaciones laborales, que afecta en su desarrollo a los enunciados de algunos de los hasta ahora principios generales del derecho laboral.

Para algunos ese proceso se plantea como una adaptación de la ley laboral al signo de los nuevos tiempos; para otros, se trata tan sólo de satisfacer los requerimientos que genera el establecimiento de un nuevo modelo económico sacrificando las condiciones - ya de por sí deterioradas - en que venían desarrollándose las relaciones laborales.

De todas formas, es claro que en el centro de esas tendencias reformadoras se encuentra la reconsideración de algunos de los principios generales del derecho del trabajo tradicional. El principio protector, el principio de la continuidad y en ocasiones el principio de la continuidad se encuentran por ello sometidos a fuertes cuestionamientos.

En segundo lugar, el proceso no se desarrolla con la misma intensidad y forma en todos los países. En algunos casos las reformas se iniciaron hace ya varios años, mientras que en otros países apenas se encuentran en etapa de propuesta legislativa e incluso de elaboración de propuesta.

Ese distinto desarrollo del proceso reformador, puede encontrar una primera explicación en el desigual establecimiento del nuevo modelo económico, que vino en cada uno de nuestros países a relevar al viejo modelo de industrialización a partir de la sustitución de importaciones. Sin embargo debe considerarse también la incidencia de factores históricos, sociales y económicos propios de cada realidad.

Adicionalmente, y respecto a la forma, cabría indicar que las propuestas y/o reformas objeto de esta investigación no siempre han sido planteadas respecto a todas las relaciones laborales de un país.

Por lo general la tendencia flexibilizadora tiende a afectar en un inicio a las relaciones laborales ligadas directamente al proceso exportador; posteriormente y conforme aumentan y se generalizan los requerimientos, se formularán respecto a todos los trabajadores.

Es necesario avanzar en el tratamiento del tema planteado; profundizando y ampliando aspectos que no han sido aquí tratados, o que tratados, no han sido suficientemente analizados.

Lo anterior obliga a resolver y especificar, para cada uno de nuestros países, entre muchas otras al menos las siguientes interrogantes:

1. ¿ Cuál ha sido hasta ahora el comportamiento de la jurisprudencia laboral en torno a la necesidad de adaptación de las normas del trabajo al nuevo modelo económico ?

En todos los países es posible ubicar algunas sentencias que modifican algunos de los criterios jurisprudenciales tradicionales. Mediante esos cambios en la interpretación y/o aplicación de las normas, es posible que se haya venido resolviendo parcialmente, una parte de los requerimientos que el nuevo modelo económico plantea.

Sin embargo, esa reflexión genera a su vez nuevos cuestionamientos: ¿ Cuál ha sido la intensidad de esa actividad ? ¿ Hasta dónde ha llegado a resolver en favor de los trabajadores situaciones que o no encuentran solución en las normas laborales o encuentran soluciones que no se ajustan a los actuales requerimientos? ¿Cuáles serían los límites que encuentra esa actividad en cada ordenamiento?

2. ¿ Cuál es el límite que encuentran o llegarían a encontrar las propuestas de flexibilización y/o adaptación de la legislación laboral en cada uno de nuestros países?.

En la orientación de reformar las legislaciones laborales tradicionales, las propuestas de los distintos sectores y sobre todo aquellas que pretenden una mayor flexibilidad es posible que encuentren límites objetivos impuestos por otras normas jurídicas de mayor rango.

Este tema se plantea tanto en relación a las normas de orden constitucional, como en relación a los Convenios Internacionales, entre ellos los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) debidamente ratificados.

Si se toma en consideración que es común a todos nuestros ordenamientos laborales el encontrar una referencia y un origen constitucional, cabe cuestionarse en la dirección de si esas normas se reflejan como límites importantes o efectivos a la actividad o intención reformadora.

En igual sentido procede el examen del papel que cumplirían los Convenios Internacionales relativos al trabajo ratificados por cada país.

Identificar en ambos casos una respuesta apropiada para cada realidad se revela como una tarea muy importante en la actual coyuntura, sobre todo en aquellos países en los cuales la adaptación de las normas laborales al nuevo modelo económico se encuentra aún en la etapa inicial de elaboración o propuesta.

3. Como afirma certeramente una parte de la doctrina, en todos los países Latinoamericanos, y Centroamérica no es obviamente una excepción, parece existir desde siempre una flexibilidad de facto, producto del incumplimiento puro y simple de las normas laborales.

A partir de la determinación de esa realidad, e incluso de su valoración respecto de algunos grupos específicos de trabajadores como las mujeres, los menores y los migrantes, cabría entonces preguntarse si junto a las reformas que buscan la flexibilidad y el ajuste:

¿ no procedería también la modificación del sistema tradicional de control y aplicación de la ley laboral? ¿Cuál sería el contenido de ese nuevo sistema de control?

¿ Como evitar que por la vía de la reconsideración de los principios tradicionales del derecho laboral se vuelva a épocas que ya se suponían superadas por la humanidad en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo?

Son muchas las interrogantes que surgen del examen del tema planteado. Si de esta investigación parcial se derivara al menos el interés de algunos sectores por la búsqueda de las respuestas a esas y a otras interrogantes, ello sería sin duda una más que suficiente satisfacción.

San José, Octubre de 1995.

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CITAS

1. En el mismo sentido, la norma que indica: "El trabajo es un derecho y una responsabilidad social....El Estado procurará la ocupación plena de todos los nicaragüenses, en condiciones que garanticen los derechos fundamentales de la persona". Constitución Política de Nicaragua, art. 80. Para el caso de Honduras, en similar sentido el artículo 127 Constitucional

2. Constitución Política de Panamá, artículos 60 a 75; Constitución de Honduras art. 127 a 141; Constitución Política de Costa Rica, artículos 56 a 74; Constitución Política de Nicaragua artículos 57, 61, 62, 74, 80 a 88.

3. Código de Trabajo de Panamá, art. 141, y 172 a 179; Código de Trabajo de Costa Rica, art. 177, 178, y 191; Código del Trabajo de Nicaragua, art. 326 a 333 ; Código del Trabajo de Honduras, art. 363, 383 a 390, Código de Trabajo de El Salvador, art. 149 a 154, y Código de Trabajo de Guatemala, art. 103 a 115.

4. Código de Trabajo de Panamá, art. 17; Código de Trabajo de Costa Rica, art.13 ;; Código del Trabajo de Honduras, art.11; Código de Trabajo de El Salvador, art.7 a 11 y Código de Trabajo de Guatemala, art.13; mientras que un porcentaje menor de extranjeros 75%) se establece en el Código del Trabajo de Nicaragua, art.10

5. Panamá, Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social, Decreto No. 249 de 16 de julio de 1970.

6. En igual sentido: Constitución Política de Panamá, art. 74; Código de Trabajo de Costa Rica, art.1; Código de Trabajo de Guatemala, fracciones a, y b,Considerando IV; Código del Trabajo de Honduras, art.1; Código de Trabajo de Nicaragua,art. 1

7. Código de Trabajo de Panamá, art. ; Código de Trabajo de Costa Rica, art.17; y Código de Trabajo de Guatemala art. 17.

8. En igual sentido véase Codigo de Trabajo de Costa Rica, art. 16, Código del Trabajo de Honduras, art. 8, Código de Trabajo de Guatemala, art. 16.

9. Código de Trabajo de Panamá, art. 31; Código de Trabajo de Costa Rica, art.136; Código del Trabajo de Nicaragua, art.47 y 54; Código del Trabajo de Honduras, art.322; Código de Trabajo de El Salvador, art.161 y el Código de Trabajo de Guatemala, art.116.

10. Código de Trabajo de Costa Rica, art.152, 153; Código del Trabajo de Nicaragua, art.57, 64; Código del Trabajo de Honduras, art.338,346; Código de Trabajo de El Salvador, art.171, 177 y Código de Trabajo de Guatemala, art. 126,130.

11. En igual sentido Código de Trabajo de Costa Rica, art.165; Código del Trabajo de Honduras, art. 365; Código del Trabajo de Nicaragua, art. 72; Código de Trabajo de El Salvador, art. 120.

12. Código de Trabajo, Guatemala, art. 95

13. En igual sentido, Código de Trabajo de Nicaragua, art. 8; Código de Trabajo de Costa Rica, art. 172; Código del Trabajo de Honduras 371.

14. En igual sentido: Código de Trabajo de Guatemala, art. 10;

15. Constitución Política de El Salvador, art. 52.

16. En igual sentido: Código de Trabajo de Costa Rica, art. 11.

17. Código de Trabajo de Costa Rica, Art. 22; Código de Trabajo de Guatemala, art. 26; Código de Trabajo de Nicaragua, art. 45; Código del Trabajo de Honduras, art. 47.

18. Código de Trabajo de Guatemala, art. 65 y sgts; Código de Trabajo de Costa Rica, art.73 y sgts; Código de Trabajo de Nicaragua, art.11 y sgts, Código de Trabajo de Salvador art. 35 y sgts; Código del Trabajo de Honduras, art.99 y sgts.

19. Código del Trabajo de Honduras, art.123, inciso c), Código de Trabajo de Costa Rica, art. 30 inciso c); Código de Trabajo de Guatemala, art. 82 inciso c)

20. Código de Trabajo de Costa Rica, art. 83 inciso j); Código de Trabajo de Nicaragua, art. 121, números 3, 5 y 6; Código de Trabajo de Honduras, art. 114, inciso g); 79, inciso j).

21. En igual sentido, Código de Trabajo de Guatemala, art. 23; Código del Trabajo de Honduras, art 28.

22. Código de Trabajo de El Salvador, art. 60, Código de Trabajo de Costa Rica, art. 31; Código de Trabajo de Guatemala, art. 84, Código de Trabajo de Honduras, art.121

23. Código de Trabajo de Nicaragua, art. 116, párrafo primero.

24. Panamá, Código de Trabajo, art. 224 y 225.

25. En su aprobación original esta normas indicaba: "art. 218: En los contratos de trabajo por tiempo indefinido, el trabajador a quien se le comunique el despido podrá solicitar a los Tribunales de Trabajo, a su elección, que se le reinstale en el cargo que desempeñaba, o que se le pague la indemnización...Si en el proceso correspondiente el empleador no prueba la causa justificada de despido o la resolución previa que lo autoriza, la sentencia reconocerá el derecho solicitado por el trabajador, además del pago de los salarios vencidos desde la fecha de despido hasta la del cumplimiento de la orden de reintegro o hasta la ejecutoria de la sentencia cuando se hubiere ordenado el pago de la indemnización por despido injustificado". Panamá, Código de Trabajo, 1971.

26. Código de Trabajo de Nicaragua, art. 116 y 116 bis, adicionados mediante Decreto 717 GDO.No. 98 del 8/5/81.

27. Artículo 30 del Decreto No. 64-92 que adiciona el párrafo final del art. 380 del Código de Trabajo de Guatemala.

28. Reforma al Código de Trabajo establecida por la Ley No 7360 del 12 de Noviembre de 1993..

29. Seminario Taller. Los 100 días: La sociedad y la política económico- social del Gobierno de la República de Honduras. Hotel Honduras Maya, 17 de mayo 1994. Mimeógrafo, pág. 33

30. La norma general indica: "....Trabajo de temporada es aquél que se ejecuta en una determinada época todos los años, en ciertas ramas de la actividad, formando parte del giro normal y uniforme de las actividades del empleador, y constituye una modalidad del contrato por tiempo indefinido. Se reconoce el régimen de estabilidad, para los efectos de la temporada, cuando se hubieren trabajado dos temporadas completas consecutivas." Panamá, Código de Trabajo (1971) art. 79.

31. Publicada en la Gaceta Oficial Año XCII, Número 22,847 el 14 de agosto de 1995 y denominada "Por la cual se dictan normas para regularizar las relaciones laborales". 32. Panamá, Constitución Política, art. 74 y 60 33. " El presente Código regula las relaciones entre el capital y el trabajo a fin de que las políticas y acciones del Estado sean eficaces en la promoción del pleno empleo y el crecimiento sostenido de la productividad, en forma tal que aseguren a todo trabajador las condiciones necesarias para una existencia más decorosa" (Panamá. Proyecto de reforma art. 1)

34. La propuesta sometida a conocimiento legislativo indicaba: "Sin embargo, en caso de jornadas nocturnas o mixtas el empleador y el trabajador o el sindicato pueden convenir en el trabajo continuo sin exceder los límites ni la remuneración establecidas en el artículo 31" Proyecto, art. 39). 35. Hasta antes de la reforma el artículo 77 del Código de Trabajo indicaba en este tema: "La relación de trabajo se considerará por tiempo indefinido:....3.Cuando se celebren sucesivos contratos por tiempo definido o para obra determinada" Panamá, Código de Trabajo, art. 77.

36. "Artículo 77. La relación de trabajo se considerará por tiempo indefinido:...3. Cuando se celebren sucesivos contratos por tiempo definido o para obra determinada, o no se ajuste el pacto a la naturaleza del servicio, o si se desprende, por razón de la cantidad y duración total de los contratos que existe la intención de encubrir una relación indefinida" Nuevo texto del art. 77 de conformidad con la Ley No. 44.