I. INTRODUCCION.

Desde hace ya bastantes años, una parte de la doctrina nacional ha considerado de importancia la discusión respecto a la naturaleza de la relación de empleo público, y específicamente acerca de la procedencia o aplicabilidad de los institutos laborales en el ámbito colectivo de dicha relación.

Sólo en apariencia es esta una discusión que se inicia a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública (26-04-79). En honor a la verdad el contenido real de la controversia académica se ha centrado, desde mucho antes de 1979, en la determinación de lo que puede o no considerarse como la voluntad del constituyente de 1949, respecto al tema.

Es importante recordar con ello, que distintas resoluciones judiciales, en distintos niveles, han matizado los argumentos de uno y otro sector. Así mismo, un recuento de las distintas resoluciones judiciales sobre el tema, favorecía hasta ahora una orientación proclive a la aplicación de los sistemas e instrumentos de la legislación laboral en materia colectiva a las relaciones de empleo público.

En ese sentido, por su relevancia, cabe citar la sentencia de constitucionalidad de Corte Plena, número 21 de las 14:00 horas del 25 de mayo de 1965 (INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 368, 369, y 579 DEL CODIGO DE TRABAJO PROMOVIDA POR EL INS), y la sentencia arbitral dictada por la Corte Plena de las 16 horas del 14 de junio de 1984 (ARBITRAJE ENTRE EL PODER EJECUTIVO, BANCO de. DE COSTA RICA Y SINDICATO DE EMPLEADOS DEL BANCO NACIONAL)

No obstante, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia No. 1696 - 92 de las 15:30 horas del 23 de Agosto de 1992, ha venido a sentar sin duda nuevos postulados en la discusión, y a determinar la imperiosa necesidad de aprobar nuevas regulaciones legislativas en materia de solución de conflictos colectivos de trabajo en la administración pública.

Esta sentencia de la Sala debe calificarse sin duda alguna como histórica y trascendental. Tal calificativo deriva no sólo por cuanto ser aparta por completo de las orientaciones jurisprudenciales de mayor relevancia en la materia, sino y sobre todo por cuanto declara, sin ambages, que conforme a las orientaciones constitucionales vigentes la relación de empleo entre la administración pública y sus servidores tiene "criterios propios o especiales" que impiden la aplicación de los institutos laborales en materia colectiva, arbitraje obligatorio incluido, los cuales fueron establecidos como derivaciones de un marco constitucional anterior y distinto al actual, y para relaciones de naturaleza privada.

Es lo anterior, a mi juicio, el centro mismo de la sentencia constitucional en comentario. Para llegar a esta conclusión, los señores jueces parten en lo fundamental parcialmente de las discusiones que se produjeron en la Asamblea Constituyente de 1949, cuyas citas abundantes contiene la sentencia.

Contrario a lo que puede creerse, no es en el marco de la aprobación de los artículos 191 y 192 de nuestra actual Constitución Política, y que consagran el Régimen de Servicio Civil, en donde se producen las principales discusiones sobre el tema de la relación de empleo público.

Las principales opiniones del legislador constitucional, se producen -como bien señala el fallo- cuando se discuten y aprueban las atribuciones que correspondería ejercer conjuntamente al Presidente y su correspondiente Ministro, específicamente en lo tocante a la terminación de la relación de empleo.

Es entonces que como una forma de desentrañar el que a mi juicio es el punto medular de la sentencia 1696-92, que conviene realizar un examen de las opiniones vertidas con ocasión del actual artículo 140 incisos 1) y 2) de la Constitución Política (C.P.) y dejar establecido el contexto exacto en el cual se producen las principales intervenciones que cita la Sala en apoyo de su terminante conclusión.

1. La primera discusión sobre el tema, se produce (ACTA 132, Sesión del 18-08-49, Tomo 3, pág. 118 y sgts. ) cuando los Diputados Trejos y Esquivel proponen un texto inicial, según el cual correspondería conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno "nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás servidores públicos que determine la ley".

En relación con el mismo artículo, la fracción socialdemócrata presentó mociones para los incisos 1 y 2, los que deberían leerse:

"1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, y a los que sirvan cargos de confianza y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil.

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a cualquiera de los restantes servidores de su dependencia".(ACTA 132, Tomo III, pág. 120)

La discusión respecto a ambas propuestas, y en general la discusión sobre este tema a lo largo de toda la constituyente, permite de inicio dejar establecidas algunas cuestiones fundamentales:

a. En primer lugar, la Constitución de 1871, derogada pero que sirvió de texto base de discusión, contenía ya en este mismo artículo (antiguo numeral 109) una clara y terminante referencia a la Ley de Servicio Civil. Según una reforma constitucional de 1946, durante la Administración de Teodoro Picado, y ante propuesta de la oposición, se aprobó la Ley No. 540 del 18 de junio de 1946, la que sujetó el despido de los empleados públicos a lo dispuesto por lo que entonces se denominó Estatuto Civil de la Función Pública.

b. Los constituyentes de 1949 en lo fundamental, y pese a sus reiteradas exposiciones en cuanto que lo procedente era definir lo fundamental del Servicio Civil, se limitaron a establecer que el citado régimen obedecía a la necesidad de garantizar la idoneidad y eficiencia en los servicios, y la estabilidad en el empleo, entendiendo por ésta la imposibilidad del llamado "despido incausado", como una fórmula eficaz para evitar los despidos por cuestiones atinentes al resultado electoral.

c. El Régimen de Servicio Civil fue establecido para que en algún momento llegara a aplicar para toda la administración pública, comprendiéndose con ello la imposibilidad material y práctica de implementarlo de un momento a otro en toda la administración.

Sometida a votación la propuesta socialdemócrata, resultó empatada respecto al inciso 1, y desechada en cuanto al inciso 2. Sin embargo, la propuesta inicial de los señores Esquivel y Trejos, respecto al inciso 1, no fue sometida a votación ese día, por la sencilla razón de que debía resolverse el empate producido.

2. En la siguiente sesión (ACTA 133, 19-08-49, Tomo III, pags. 124 y sgts) se sometió nuevamente la moción empatada de la fracción socialdemócrata. De esta discusión cabe destacar lo siguiente:

a. Se produce una intervención directa del señor Ulate, designado para ocupar la Presidencia del país a partir del día 8 de noviembre siguiente, oponiéndose al texto propuesto, dada la referencia expresa a la Ley de Servicio Civil. El centro de su oposición consistía en la necesidad que dejaba establecida el futuro Presidente, de realizar una reorganización general de la administración pública de entonces.

b. Se reitera desde todas las posiciones que la futura Ley de Servicio Civil debería garantizar una administración eficiente y correcta, y la garantía de inamovilidad para los empleados públicos. Tal orientación hacia la estabilidad la expone en extenso el Diputado Carrillo, cuando señala con claridad los antecedentes históricos del texto de 1946.(ACTA 133, Tomo III, pág. 126 y sgts. )

Mediante una votación nominal, se aprobó el inciso 1 propuesto por la fracción socialdemócrata que había resultado empatado en la sesión anterior.

Se sometió entonces a revisión el inciso 2 ya aprobado, y se procedió a modificar el acuerdo, aprobando en su lugar el texto socialdemócrata también respecto a este inciso, para que diga en adelante:

"2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a cualquiera de los restantes servidores de su dependencia".(ACTA 133, Tomo III, pág. 133)

Cabe aquí una primera corrección al fallo 1696-92, el cual deja establecido que la propuesta socialdemócrata "fue desechada" (Considerando II) sin precisar que posteriormente, se aprobó lo propuesto por los Diputados Fournier, Arroyo y Acosta Jiménez.

3. Se aprueba posteriormente, y sin ninguna discusión, en esta misma sesión (ACTA 133) un Transitorio propuesto por los mismos socialdemócratas respecto al inciso 2), que decía:

"La Ley de Servicio Civil deberá entrar en vigor no antes del 8 de noviembre de 1950 ni después del 1 de junio de 1953, según lo disponga la Asamblea Legislativa. esa ley podrá, además, disponer que sus normas se vayan aplicando gradualmente a los diversos departamentos de la Administración Pública, en todo caso, dicha ley deberá cubrir a la totalidad de los servidores públicos incluidos en el inciso 2) a más tardar el 8 de noviembre de 1959.

En tanto no entre en vigencia la ley de Servicio Civil, el Presidente y el respectivo Ministro de Gobierno podrán nombrar y remover libremente a todos los servidores públicos de su dependencia" (ACTA 133, T. III, p.133)

4. Con posterioridad, al discutirse el actual texto del artículo 191 y 192 de la C.P. se aprueba sin mayor discusión y con ligeras modificaciones, la propuesta socialdemócrata.

Cabe destacar que se desecha lo propuesto en cuanto a la mayoría calificada para efectos de la modificación de la Ley de Servicio Civil, regulación que ya contenía la Constitución de 1871, (art. 109) y que fue planteado como parte del texto del art. 192.(Véase ACTAS 166. 167,177) De la discusión que generaron estas normas, cabe resaltar que pese a todo, la insistencia fundamental y prácticamente exclusiva fue la de garantizar debidamente el ingreso al empleo público por idoneidad comprobada, la eficiencia en los servicios, y la estabilidad en el empleo. Ninguna otra orientación se desprende en materia de empleo público de las actas en comentario.

5. No es sino a partir de que la Asamblea inicia una nueva discusión artículo por artículo, y sobre la base de una primera revisión inicial de una Comisión Coordinadora, (ACTA 168, Tomo III, pág. 484 y sgts )) que un "numeroso grupo de legisladores" presenta una revisión del párrafo segundo del Transitorio ya aprobado, para que dijese:

" Mientras no entre en vigencia la Ley de Servicio Civil, el Presidente de la República y el respectivo Ministro de Gobierno podrán nombrar y remover libremente a todos los servidores públicos de su dependencia, incluso a los Directores y Gerentes de las Instituciones Autónomas y a los integrantes de las Juntas u organismos oficiales, cuyos nombramientos hubieren sido hechos con anterioridad a la fecha de vigencia de esta Constitución, aún cuando tales designaciones lo fueren por período fijo y al efecto declárense interinos tales nombramientos. El Poder ejecutivo no hará incurrir al Estado en responsabilidad de ninguna clase, ni en la obligación de pagar las prestaciones legales por despido de empleados o de funcionarios, cuyas dotaciones pasen de la suma de seiscientos colones" (Sesión del 25-10-49, ACTA 174, Tomo III, pág. 548)

Cabe precisar que a diferencia de lo aprobado, se incluía en este nuevo párrafo segundo a los Gerentes y Directores de las Autónomas, y se creaba un régimen de excepción respecto al pago del auxilio de cesantía, para algunos de los que resultasen despedidos en aplicación de la facultad Ejecutiva.

La fracción socialdemócrata reaccionó en contra de lo propuesto, y se genera una amplia intervención -que parcialmente cita la Sala en su sentencia - por parte de quienes adversaban el párrafo segundo propuesto.

Algunas de las intervenciones, (Acta 174, Tomo III, pág. 548 y sgts) dejaron establecido que el Capítulo de Garantías Sociales, en donde se encuentra incluido el auxilio de cesantía en caso de despido injustificado, resultaba de aplicación a los funcionarios y empleados públicos, al igual que a todos los ciudadanos (Diputado Gamboa Rodríguez, Acta 174, pág. 549), se hizo referencia expresa a la condición de trabajadores de los empleados públicos (Dip. Lee Cruz, pág. 549) y a la innegable procedencia de las "prestaciones legales" (Dip. Chacón Jinesta, pág. 554). Finalmente, también se indicó, que aún sin el párrafo segundo propuesto al Transitorio, los empleados públicos gozarían de estabilidad laboral a partir de la aprobación de la ley de Servicio Civil (Dip. Vargas Fernández, pág. 554). Es claro que la discusión se refería en lo que aquí interesa -única y exclusivamente - a la pretensión de no pagar las prestaciones que contenía la propuesta en discusión. En esta Sesión también intervino el Diputado FACIO BRENES, que cuenta con extensa cita en la sentencia 1696-92. En esta su primera intervención establece como su tesis que el artículo 65 es referido y de aplicación a la empresa particular, mientras que el 194 (los servidores públicos sólo podrán ser removidos de sus puestos etc.) a los empleados públicos. De tal manera, según él, estando en "vigor el Estatuto, los despidos que se tiene en propósito ejecutar para equilibrar el presupuesto y mejorar la organización administrativa, podría llevarse a cabo sin necesidad de transitorio..." mientras que antes de la vigencia del Estatuto se aplicaría, pura y simplemente el artículo 65 en cuanto al auxilio de cesantía o indemnización por despido injustificado.(ACTA 174, Tomo III, pág. 550 y sgts)

El Diputado Facio Brenes se pregunta que pasaría si antes de la vigencia de la Ley de Servicio Civil se tuviesen que efectuar los despidos anunciados por el señor Ulate, y se contesta que dicha situación sería "la que indica el artículo 65 en consonancia con el Código de Trabajo, que extiende a los servidores públicos, en tanto en cuanto no esté establecido el servicio Civil, las garantías y derechos que el mismo Código acuerda para el trabajador particular, es decir, habría que pagar al despedido prestaciones sociales".

Es más deriva este constituyente de todo ello una segunda apreciación en el sentido de que como la Constitución sólo establece "una indemnización" bien podría el legislador ordinaria establecer una suma de cesantía mucho menor que la del Código de Trabajo para los empleados públicos, resolviéndose así el problema de falta de presupuesto y liquidez que agobiaba a los proponentes del nuevo párrafo segundo del transitorio en discusión. En suma, "la cuantía de las prestaciones la fija el Código no la Constitución" (ACTA 174, Tomo III. pág. 551)

Y refiriéndose específicamente a lo propuesto en torno a la remoción de los Presidentes y Directores de las Instituciones Autónomas, y no a la relación empleados - Administración Pública, como pareciera erróneamente entender la Sala (Considerando III), establece una ardua defensa de "los elementales principios del Derecho Administrativo y de Administración Pública..." (Acta 174, Tomo III, pág. 552)

En esta discusión sin embargo, no prevalece el criterio del Diputado Facio, pues el párrafo segundo del Transitorio resulta aprobado, manteniendo la exclusión del pago de prestaciones legales para algunos de los empleados públicos que resultaran despedidos desde el momento de aprobación de la Constitución hasta la emisión de la nueva Ley de Servicio Civil.(ACTA 174, Tomo III, pág. 555)

En la siguiente sesión (ACTA 175, Tomo III, pág. 556) se presenta una revisión de lo acordado por parte de los constituyentes FACIO y VOLIO SANCHO. La discusión correspondiente lleva a los legisladores a un acuerdo parcial, (FACIO Y RUIZ) por cuanto el Diputado Ruiz acepta eliminar del transitorio la referencia al no pago del auxilio de cesantía, manteniendo la posibilidad del despido para los contratados antes de la aprobación de la nueva Constitución.

Una nueva intervención del Diputado Facio insiste en lo innecesario del transitorio en lo que respecta al monto del auxilio de cesantía, puesto que éste es de fijación de la ley ordinaria, y no de la norma constitucional.(ACTA 175, Tomo III, pág. 563).

Así se aprueba en definitiva el párrafo segundo, para que diga:

"Mientras no entre en vigencia la Ley de Servicio Civil, el Presidente de la República y e respectivo Ministro de Gobierno podrán nombrar y remover libremente a todos los servidores públicos de su dependencia, incluso a los Directores y Gerentes de las Instituciones Autónomas y a los integrantes de las Juntas u organismos oficiales, cuyos nombramientos hubieren sido hechos con anterioridad a la fecha de vigencia de esta Constitución, aún cuando tales designaciones lo fueren por período fijo" (ACTA 175, Tomo III, pág. 570)

A partir de este punto, cabe reflexionar entonces sobre las conclusiones que la sentencia 1696-92 de la Sala Constitucional en comentario deriva de la discusión legislativa.

No cabe duda de que la Sala acogió como válida la posición esbozada por el constituyente Facio,- uno sólo de quienes intervinieron en la discusión - en cuanto a que la aprobación de la respectiva Ley de Servicio Civil dejaría inaplicable -en su totalidad o parcialmente - el Código de Trabajo. Tal convicción lleva precisamente a las terminantes afirmaciones de que:

"...como solución pasajera se propuso la introducción en el Código de Trabajo de la autorización legal para efectuar las destituciones queridas en la Administración Pública. hasta tanto no entrara en vigencia el régimen estatutario..." y que "...efectivamente el constituyente concibió, como una opción válida pero transitoria, la regulación de los funcionarios públicos con el Código de Trabajo..."(Sentencia 1696-92, Considerando IV)

Dada la trascendencia que conlleva esta nueva orientación jurisprudencial, me parece conveniente plantear algunos cuestionamientos.

Cabe la posibilidad, razonable por demás, de que las palabras del Diputado Facio contengan graves errores, los cuales estaría ahora reiterando el fallo 1696-92. Algunas de las conclusiones que derivo por mi parte de las actas constitucionales, en este tema serían las siguientes:

1. En efecto, la cuantía de las prestaciones "sociales", de la cesantía o con mayor precisión aún de la indemnización por despido injustificado que establece el artículo 65 C.P. viene determinada por la ley ordinaria. Ello es cuestión indiscutible. Que dicha norma se aplica sólo al sector privado - una vez aprobada la Ley de Servicio Civil - es una tesis novedosa, discutible hoy en día, pese a que en la actualidad ya ha sido emitida la Ley de Servicio Civil, que como se sabe contiene regulaciones expresas en ese sentido (Art. 37 f ESC) aunque en ocasiones referidas al concepto estrictamente laboral del preaviso y cesantía.(art. 44 ESC, entre otras). Antes de la emisión de la Ley en referencia, y una vez vigente la Constitución actual, obviamente tratándose de una de las garantías sociales, resultaba indiscutible su vigencia para todos los trabajadores, de donde el planteamiento del constituyente Facio Brenes en ese sentido se revela como totalmente erróneo.

2. La aprobación del artículo 192 C.P. - directamente involucrado en esta discusión - implica sin duda la estabilidad de todos los servidores públicos. De tal manera sus despidos sólo pueden operar en apego al texto constitucional cuando exista falta grave de su parte (art. 81 C.T. ) o bien cuando se trate de una reducción forzosa de servicios ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

De tal manera, la Constitución de 1949 derogó a partir de su aprobación el despido incausado de los empleados públicos consagrado por el Código de Trabajo (C.T.), independientemente de la emisión de la Ley de Servicio Civil.

Conforme a lo anterior, los únicos empleados públicos a los cuales se aplicaría el despido incausado de la ley laboral ordinaria (85 inciso d) CT) y que en consecuencia no tendrían la estabilidad constitucional serían los funcionarios mencionados en el párrafo primero del transitorio, sea aquellos contratados antes de la vigencia de la Constitución.

Una interpretación contraria -como la que ha prevalecido hasta ahora - sería inconstitucional por oposición al 140 inciso 2 de la C.P.

3. En los casos en que proceda el despido no disciplinario de empleados públicos, (reducción forzosa de servicios) las prestaciones "sociales" serían aquellas que indique el Código de Trabajo, salvo que una disposición transitoria o no a dicho cuerpo, o cualquier otra norma legislativa posterior acuerde o disponga un pago distinto de la correspondiente indemnización constitucional. Como se sabe, en la actualidad, existe al menos parcialmente la norma que fija el monto de dicha indemnización en suma mayor para algunos casos (art. 37 f) en el Estatuto de Servicio Civil.

Estas serían, a mi juicio, las tres primeras conclusiones derivadas de una interpretación rigurosa u ortodoxa de las distintas discusiones producidas en la Asamblea Constituyente de 1949 sobre el tema.

Tales conclusiones se complementan con una apreciación que ha sido unánime -y que correctamente reitera el fallo 1696-92- en cuanto a que el Régimen de Servicio Civil, aunque de aplicación paulatina, si fue establecido como un mandato para que cobijara a toda la administración pública en sentido genérico.

Sin embargo, tales conclusiones, por demás nada despreciables a los intereses de los actuales empleados públicos incorporados o no al Régimen de Servicio Civil, dejan pendiente aún el resolver sobre aquellas otras materias que no encuentren regulación en el Estatuto de Servicio Civil, y que por el contrario la mantengan en el Código de Trabajo.

La tesis del fallo de la Sala Constitucional, expresamente se inclina por derivar de la discusión constituyente una inaplicabilidad del Código de Trabajo , que al menos para el ámbito colectivo de la relación de empleo sería general y absoluta.

Tal concepción extrema y a mi juicio equivocada, la Sala la deriva de dos únicas intervenciones del constituyente Facio en la discusión del Transitorio al actual artículo 140 inciso 2), y que no avaló expresamente ningún otro constituyente. No toma en consideración el fallo 1696-92, por el contrario parece omitirse intencionalmente, el hecho de que tales manifestaciones se produjeron a propósito del tema específico de la terminación de la relación, sin referencia o conexión alguna con el aspecto colectivo de la relación, o de la solución de los conflictos colectivos. Es por ello que afirmo que aún siendo correctas tales apreciaciones, éstas sólo tendrían trascendencia en relación a los despidos y las consecuentes indemnizaciones que procederían a favor de los empleados, no respecto a cuales institutos aplicar para la solución de sus conflictos colectivos. Excepto claro está, que la Sala propugne -como para algunos pareciera oportuno - que el Código de Trabajo no aplica actualmente en su totalidad para los empleados públicos.

Pero prescindir por completo del Código de Trabajo en la relación de empleo público parece no sólo un grave exceso, sino que resulta también contrario a lo expresamente resuelto por el legislador ordinario a lo largo de toda la vigencia de las actuales regulaciones.

Como fácilmente se comprueba, al emitirse el Estatuto de Servicio Civil, se tuvo como legislación supletoria al Código de Trabajo en todo aquello que no tuviese regulación expresa en el entonces nuevo cuerpo normativo.

Tal es el contenido expreso del artículo 51 del Estatuto, y según el cual sólo se derogan las regulaciones del Código de Trabajo que se opongan a lo establecido en el citado Estatuto.

Como bien se sabe, son varias las normas del Estatuto que remiten ya sea a la regulación laboral ordinaria, o utilizan conceptos propios de dicha regulación.

De lo anterior, derivo una cuarta conclusión respecto al tema:

4. En lo no regulado expresamente por el Estatuto de Servicio Civil, se mantienen vigentes las normas del Código de Trabajo, en cuanto resulten compatibles con lo dispuesto expresamente por la Constitución Política respecto al empleo público.

El anterior enunciado presupone que únicamente cuando la aplicación de las normas laborales ordinarias contraríen el texto Constitucional, debería entenderse que habría operado la derogatoria implícita que prevé la misma Constitución Política. (art. 197 C.P.). Obviamente tampoco aplicaría la ley laboral común cuando una norma ordinaria, posterior al Código de Trabajo, establezca expresamente regulaciones diversas para la relación de empleo público.

a. Reitero entonces, que una primera derogatoria implícita habría sido, respecto a los empleados públicos y específicamente ocasionada por la aprobación del artículo 192 C.P. no respecto al artículo 29 del C.T. (art. 63 C.P.) relativo al auxilio de cesantía, sino por el contrario del artículo 85 del C.T. inciso d) en cuanto establece el despido incausado.

El principio constitucional respecto a la indemnización por despido sin justa causa, se mantendría vigente para el régimen de empleo público, no sólo por cuanto finalmente prosperó en la Constituyente la tesis de la improcedencia de dejar autorizado un despido incausado (mediante un transitorio hasta tanto se emitiera la nueva ley ordinaria de Servicio Civil,) sino porque la misma Constitución admite -respecto al empleo público - una única situación ajena al incumplimiento laboral (reducción forzosa de servicios por falta de fondos o reorganización) como la que daría lugar a tal despido incausado. Obviamente no establece la Constitución la improcedencia en tal caso del pago de la indemnización correspondiente, que seguiría siendo ya sea la establecida en el Código de Trabajo, o la que establezca la ley especial si ya hubiese sido emitida.

b. Cuando no exista regulación expresa en la Ley ordinaria emitida en cumplimiento del mandato constitucional en materia de empleo público (140, 1) y 2), 191, 192 C.P.) resulta válida la aplicación del Código de Trabajo, ya sea porque así expresamente se establezca (art. 55 ESC) o bien aún sin que exista norma que expresamente lo autorice, dado el origen también Constitucional del Código de Trabajo, no modificado (dicho origen), sino más bien -como se verá - ratificado por la Asamblea constituyente, al conocer del Capítulo de las Garantías Sociales.

c. Debe tenerse en consideración, que toda la regulación constitucional en materia de Servicio Civil, y tal y como reflejan sin duda las mismas actas de la constituyente, se circunscribe a los temas de estabilidad en el empleo, y eficiencia e idoneidad en la correcta prestación del servicio público.

Ninguna discusión puede encontrarse o se produjo en la constituyente respecto a la eventual aplicación supletoria de la ley laboral en el régimen de empleo público, al menos en lo que se refiere a los artículos 140 y 191 y 192, excepto las dos intervenciones del Diputado Facio ya reseñadas respecto al transitorio al inciso 2 del 140 constitucional.

Menos aún intentó siquiera el legislador constitucional la discusión o una regulación específica para las controversias o conflictos de orden colectivo que surgieren en dichas relaciones de empleo.

¿De donde entonces derivar, que el arbitraje previsto por los artículos del Código de Trabajo si deviene aplicable constitucionalmente a los empleados públicos? Pues es en verdad esta la interrogante finalmente a resolver.

Debo reconocer que la paternidad de semejante respuesta no me corresponde. En otro tiempo, costarricenses profundamente democráticos dieron ya una respuesta a ello, al constituirse en mayoría al resolver el RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD promovido por el Instituto Nacional de Seguros, respecto de prácticamente las mismas normas que generaron ahora la sentencia 1692-92.(Véase Sentencia de Corte Plena No. 21 de las 14:00 horas del 25 de mayo de 1961)

Solo para intentar -posiblemente vanamente - complementar lo expuesto por hombres de la talla de los Magistrados Valle, Bejarano, Fernández y Jugo firmantes de ese histórico fallo, quisiera agregar:

El origen y consecuente constitucionalidad del arbitraje laboral en lo que respecta a los empleados públicos se encuentra a su vez en la regulación constitucional que garantiza y regula el ejercicio del derecho de huelga (art. 61 C.P.).

Recordemos el texto de esta norma constitucional:

"Art. 61. Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia" (Constitución Política, art. 62)

Tratándose de una de las Garantías Sociales, el origen de la regulación se remonta a la reforma constitucional de 1943, aprobada en definitiva el día 10 de junio de 1943, que como se sabe generó a su vez la inmediata aprobación del Código de Trabajo.(Ley No. 2 de 23 de agosto de 1943).

Evidente resulta además, que el trámite legislativo de la citada reforma, y del Código de Trabajo guardan estrecha relación, puesto que los informes y dictámenes hacen referencias conjuntas a ambas propuestas. Véase tan sólo como el Dictamen de la Comisión especial del Congreso que estudia la propuesta de Garantías Sociales adecua el texto de varias de las normas constitucionales finalmente aprobadas, al contenido del "Código de Trabajo" o al "proyecto de Código de Trabajo.." (Véase el Dictamen respectivo, folio 97, Expediente Legislativo, Garantías Sociales).

Existe un origen constitucional innegable en la legislación laboral, que admite incluso el Presidente de entonces, Dr. Calderón Guardia, al referirse en el Congreso a la propuesta de nuevas normas laborales indicaba:

"...de acuerdo con el artículo 56 del Capítulo relativo a las Garantías Sociales, nosotros prohibimos la suspensión de los trabajas agrícolas y similares por razón de conflictos colectivos...y establecemos la obligatoriedad del arbitraje...(Avance a La Gaceta No. 82, del 12 de abril de 1943. Imprenta Nacional, pág. 8)

Y tal vez por ello la Sala Constitucional se ve obligada a admitir a su vez la constitucionalidad del arbitraje laboral en la relación de empleo público, pero restringido sólo al breve período 1943-1949. Tal arrebato de concepción democrática por parte del alto Tribunal, muestra sin embargo su propio error y grave omisión.

Una verdadera y exhaustiva consulta de las Actas de la constituyente hubiese servido para desautorizar tal conclusión.

El contenido del actual artículo 140 C.P., y la expresa mención de la Ley de Servicio Civil como límite a la facultad de despido de los empleados públicos, no tuvo origen en 1949 -como erróneamente se afirma - sino más bien en 1946.(Ley ya citada No. 540 de 18 de junio de 1946)

Téngase presente en este punto, que la Sala Constitucional no deriva su pretendida derogatoria del Código de Trabajo para la Administración Pública, del art. 192 C.P., lo que resulta imposible tanto por la poca discusión que dicha norma generó, sino también por su contenido mismo, debiendo recurrir en apoyo de su tesis central a la discusión del Transitorio del artículo 140 inciso 2 como ha quedado expuesto.

Sin embargo, cualquier restricción y derogatoria que la norma (140 C.P.) hubiese generado ya habría sido operada desde 1946 pues finalmente el Constituyente sólo mantuvo en esencia la redacción contenida en la vieja Carta de 1871.(art. 109)

Pero volvamos nuevamente al art. 61 C.P. y con ello a las Garantías Sociales. Una apreciación adicional a la que remite el origen de las citadas Garantías a la reforma de 1943, es aquella que señala que el constituyente de 1949 en materia de Garantías Sociales, aparte de pequeñas correcciones de forma que realizó, expresamente dejó sentado que reiteraba el contenido del texto constitucional vigente hasta entonces, sea la Constitución de 1871 y sus reformas.

Ahora bien, al establecerse constitucionalmente que habría servicios públicos -conforme a la determinación que haría la ley ordinaria - en los cuales no sería posible a los trabajadores ejercer el derecho de huelga, se estaba afirmando -tanto en 1943 como en 1949- que en tales casos los trabajadores deberían acudir al arbitraje laboral, específicamente, al arbitraje que señalara el Código de Trabajo.

Lo anterior se fundamenta en que si nos remitimos a 1943, momento de aprobación del texto del artículo 62, (entonces art. 56) era claro que no existiendo regulación en la ley ordinaria que definiera en cuales servicios públicos no podrían ser afectados por la huelga, se utilizara un enunciado que permitiera ser complementado a partir del 15 de setiembre de 1943, con la puesta en vigencia del Código de Trabajo.

Tal razonamiento no se enfrenta aún en absoluto con el razonamiento o tesis central de la Sala IV. Ahora, a partir de 1949 se mantuvo el texto (como art. 62 de la actual C.P.), convalidándose también con ello las correspondientes y no ubicables consideraciones de fondo del legislador constitucional de 1943. Se cuenta sin embargo, con el contenido tanto del dictamen de la correspondiente Comisión Legislativa, como con los mensajes presidenciales que proponen las normas ordinarias, de los cuales no cabe duda alguna de la aplicación del arbitraje obligatorio a las relaciones colectivas en la administración pública.

Tales consideraciones fueron sin duda las que llevaron a establecer poco tiempo después, que en los servicios públicos en los que la huelga no era permitida por disposición legal ordinaria (art. 369 C.T. ) los conflictos de carácter colectivo deberían resolverse mediante el procedimiento de arbitraje obligatorio.

Es entonces una tesis enteramente congruente con el marco constitucional costarricense, la que plantea que huelga legal y arbitraje obligatorio tienen origen e igual rango, en la regulación que contenía el artículo 56 de la Constitución de 1871 a partir de 1943 y el artículo 62 a partir de 1949. Es esa mi tesis, obviamente encontrada con la que esgrime ahora la Sala Constitucional.

La discusión legislativa (constituyente de 1949) no marca como erróneamente se pretende una solución a la controversia planteada. Ninguna de las opiniones vertidas por tan ilustres costarricenses implica la inaplicabilidad ni de las garantías sociales, ni del Código de Trabajo. Excepción a lo anterior es sin duda la desafortunada intervención del legislador Facio que la Sala retoma en su apoyo.

La mayoría legislativa en 1949, opta por mantener el enunciado y vigencia de las Garantías Sociales, y del Código de Trabajo, como bien reflejan las propias actas. Así, se afirmó:

"...posteriormente la Comisión alteró su parecer, prohibiendo la huelga en los servicios públicos muy calificados...y finalmente hemos vuelto al texto de la constitución del 71, que resume el mismo principio...luego el señor Facio hizo un llamado a sus compañeros de la Cámara, para que se mantenga inalterable el derecho de huelga, tal y como lo consigna la garantía del artículo 56, porque con ello estaría diciéndole la Asamblea Constituyente al país, que las Garantías Sociales, promulgadas ...son garantías a las que todo trabajador costarricense es acreedor (ACTA 122, Tomo III, pág. 15)

E incluso, en clara referencia al tema específico del fallo en comentario (No. 1696-92), se estableció:

"Precisamente el Código de Trabajo da ese significado al término servicios públicos. Agregó que su actitud no obedecía al deseo de cercenar un derecho a los trabajadores, ni ha hacer ilusoria una garantía social. Se ha ceñido a lo que en esta materia trae el Código de Trabajo, el cual dentro del término servicios públicos incluye una serie de actividades fundamentales, que no pueden ser afectadas por una huelga. Esas actividades de manifiesto interés público -como la producción y distribución de energía eléctrica - deben ponerse al margen de una huelga...en beneficio de la sociedad en general..."(Constituyente Esquivel, ACTA 123, Tomo III, pág. 18)

De la cita expuesta, se evidencia el error de la actual Sala al considerar que el legislador no tuvo en mente, al discutir y aprobar el artículo 61, que aplicaban a los empleados públicos las regulaciones que en materia colectiva establecía ya el Código de Trabajo en sus artículos referentes al arbitraje obligatorio.

En mi opinión, la derogatoria del arbitraje laboral obligatorio en los servicios públicos en los que la huelga se encuentre prohibida, solo podría haber operado -después de 1943- en alguna de las siguientes hipótesis:

1) Porque la reforma Constitucional de 1946 al texto del entonces artículo 109 (actual 140 inciso 1)y 2) lo hubiese indicado expresamente, lo que no sucedió, o bien porque la discusión en el seno de la Asamblea así lo reflejase expresamente.

2) Porque en la discusión y aprobación constitucional de 1949, al tratarse el tema de las garantías sociales, y específicamente el tema del derecho de huelga, se hiciese la

salvedad de que la orientación vigente en torno a la solución de conflictos colectivos de los empleados públicos no iba a continuar siendo la misma.

Es decir, que se hubiese afirmado -aunque fuese tangencialmente - que quedaban derogadas las Garantías Sociales, y con ello el Código de Trabajo, al menos en materia colectiva de la relación de empleo público.

Pero no sólo se omitió tan fundamental señalamiento expreso, sino que toda la discusión en las Actas pareciera dar una solución diversa a la brindada por la Sala IV en su fallo.

3) Porque una ley específica, aprobada con posterioridad a la Asamblea Constituyente de 1949, expresamente excluyera al arbitraje obligatorio de las relaciones de empleo público.

No sólo no existe dicha ley, sino que siendo emitido el estatuto en 1953, se opta por una solución diversa, al dar carácter supletorio a la ley laboral, como ha quedado expuesto. Cabe preguntarse incluso, si podría una ley ordinaria, establecer que aquellos servicios públicos que no tengan posibilidad de ejercer la huelga legal, tal y como manda la Constitución, carecerían de un sistema de solución, puesto que tal opción podría reputarse a su vez como inconstitucional.

Quisiera finalizar mi exposición con algunas interrogantes adicionales:

¿Hasta donde una discusión en la Asamblea Constituyente, torno a la estabilidad laboral, sea al no despido incausado, puede afectar la concepción general y también constitucional, respecto a una de las garantías sociales?

¿Que otras garantías sociales resultan inaplicables para los empleados públicos conforme a la particular concepción de la Sala Constitucional?

San José, 22 de Setiembre de 1992.